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État d’exception et dictature

Mathieu Carpentier
p. 75-93

Résumés

On a récemment assisté à la réapparition dans le champ des études juridiques et politiques de la théorie de la dictature constitutionnelle. Selon certains auteurs, ce paradigme est particulièrement adéquat pour l’explicitation des mesures adoptées par les démocraties contemporaines dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Cet article se propose d’envisager un certain nombre de présupposés de ce paradigme, en particulier la référence à la dictature romaine et la démarche critériologique visant à différencier la dictature constitutionnelle de l’inconstitutionnelle. En réalité, la dictature romaine est une référence à maints égards trompeuse, fort éloignée des figures modernes de l’état d’exception ; et à supposer que l’on puisse élaborer, à partir de la considération d’un type idéalisé de dictature romaine, un paradigme cohérent de l’état d’exception moderne, il apparaît que ce paradigme n’est plus adéquat pour expliquer les évolutions politiques et constitutionnelles récentes.

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Texte intégral

  • 1  Ainsi Friedrich fait preuve d’un pessimisme que Rossiter ne partage manifestement pas : « Derrière (...)

1Nous voudrions dans cet article proposer une critique raisonnée du paradigme de la dictature constitutionnelle (PDC) qui, après quelques décennies d’oubli, a refait surface après le 11 septembre : en témoignent la réimpression dès 2002 de l’ouvrage fondamental de Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship, ainsi que les références explicites opérées par certains auteurs (voir, par exemple, Gross, 2003, p. 1025-1035 ; Levinson et Balkin, 2010). L’expression « dictature constitutionnelle » est sans doute née dans les milieux juridiques allemands pour désigner le régime d’exception défini par l’article 48-2 de la Constitution de Weimar (on la trouve en particulier sous la plume d’Hugo Preuss dans un article de 1924), avant d’être reprise par la théorie politique américaine, notamment chez Frederick Watkins (1940), par ailleurs fin connaisseur des enjeux constitutionnels de la crise de Weimar (Watkins, 1939), puis par Carl J. Friedrich (1958) et Clinton Rossiter (1948). On aurait certes tort de regrouper ces auteurs sous une théorie unique, alors que leurs vues sont souvent divergentes1. Il est néanmoins possible, comme on tentera de le faire dans une première partie, d’isoler, à partir de ces théories, un paradigme de la dictature constitutionnelle, qui correspond à quelques principes non disputés.

2Ce paradigme, peut-être en raison du relatif oubli dans lequel il est tombé, n’a pas vraiment fait l’objet de remises en question au sein de la théorie politique et juridique contemporaine. Il est cependant possible de trouver dans des travaux récents une remise en cause au moins indirecte du PDC, soit que l’on conteste la référence à la dictature romaine (Saint-Bonnet, 2001), soit que l’on considère que le PDC n’épuise pas les modalités d’extension exceptionnelle des pouvoirs de l’exécutif (Ferejohn et Pasquino, 2004), soit enfin que l’on constate que les évolutions récentes en la matière tendent à faire du PDC et de ses avatars un outil soit trop imprécis, soit dangereux – la bibliographie est longue et variée, de Judith Butler (2002) à Bruce Ackerman (2004). On trouvera un aperçu de la question dans le récent article de Sanford Levinson et Jack Balkin (2010). Enfin, les thèses de Giorgio Agamben (2003) jettent un doute sur la valeur heuristique du concept de pleins pouvoirs, dont la dictature constituerait l’exemple le plus caractéristique.

3Sans prétendre faire la synthèse de ces divers points de vue, on aimerait, à partir de quelques-unes de ces pistes, s’interroger sur le bien-fondé de la référence à la dictature dans le champ des études sur l’état d’exception. Pour ce faire, on se gardera de l’écueil qui consisterait à rabattre intempestivement le concept de dictature mobilisé par le PDC et par ses résurgences contemporaines sur l’acception courante du terme, qui désigne toute forme de pouvoir autoritaire, personnel et inconstitutionnel : en effet, les auteurs bâtissent précisément le PDC autour de la distinction entre dictature constitutionnelle et inconstitutionnelle et prétendent fournir des critères à même de distinguer l’une de l’autre. On se demandera plutôt si le concept de dictature défini par le PDC est cohérent, et surtout s’il offre une clé d’intelligibilité de la situation politico-constitutionnelle actuelle.

Le paradigme de la dictature constitutionnelle

  • 2  On entend par emergency powers l’ensemble des mesures d’urgence prises par l’exécutif en temps de (...)
  • 3  L’arrêt Ex parte Merryman n’est pas à proprement parler un arrêt de la Cour suprême ; celle-ci n’é (...)

4L’émergence du PDC dans la théorie politique américaine est avant tout motivée par la nécessité d’apporter un élément d’explication, sinon de justification, au libre usage que les présidents américains, de Lincoln à Roosevelt, ont fait des emergency powers2 malgré l’indétermination de leurs bases constitutionnelles. En effet, l’article 1 section 9 de la Constitution américaine mentionne la possibilité de suspendre le writ d’Habeas Corpus, qui constitue une des lois fondamentales de l’État de droit en vertu de laquelle une personne ne peut être emprisonnée et condamnée sans jugement,dans les cas extrêmes où la sécurité publique l’exigerait, en particulier l’invasion et la rébellion. Cependant, il ne précise pas l’autorité habilitée à prendre une telle mesure (l’article 1 section 8 accorde certes au Congrès le pouvoir de déclarer la guerre, mais l’article 2 section 2 investit le président des pouvoirs de Commander in chief of the army). Depuis Lincoln, c’est le président qui, dans la pratique, prend une telle décision, qui est autorisée rétroactivement par le Congrès. Le 27 avril 1861, au tout début de la guerre de Sécession, Lincoln suspend en effet le writ d’Habeas Corpus pour certains États, ce qui lui est contesté par l’arrêt Ex parte Merryman3, selon lequel seul le Congrès est habilité à proclamer une telle suspension. Lincoln réplique le 24 septembre 1862 en suspendant le droit de recourir à l’Habeas Corpus sur la totalité du territoire, stipulant que toute personne arrêtée devra être soumise au jugement d’une cour martiale ou d’une commission militaire. Le Congrès ratifie cette décision six mois plus tard par l’Habeas Corpus Act du 3 mars 1863, ce qui met provisoirement fin au bras de fer entre le président et la Cour suprême. Après la guerre, celle-ci statue toutefois, dans l’arrêt Ex parte Milligan, que le recours en temps de guerre aux tribunaux militaires pour juger des civils est inconstitutionnel partout où les tribunaux ordinaires sont encore en activité (Rossiter, 1976, p. 26-39).

  • 4  « Through the creation and application of precedents […], congressional enactments, administrative (...)

5Dès lors, le régime de constitutionnalité de la dictature présidentielle se dessine de manière empirique, bien qu’une incertitude demeure in fine quant à l’instance chargée de contrôler l’action de l’exécutif : si, en théorie, le Congrès exerce un contrôle ex ante (bien que, dans les faits, il se contente de valider rétroactivement la décision du président, et revête davantage le rôle de chambre d’enregistrement), la Cour suprême a clairement indiqué qu’elle avait, elle aussi, son mot à dire. Levinson et Balkin parlent ainsi de constitutional construction, « à travers la création et l’application de précédents […], de promulgations du Congrès, de régulations administratives »4 (Levinson et Balkin, 2010, p. 1812) : ce n’est pas à partir d’une interprétation simple de la Constitution que l’extension du pouvoir de l’exécutif en temps de crise peut être définie et encadrée, mais par le jeu des checks and balances et des arrangements institutionnels. C’est dans ce contexte que s’explique l’émergence du paradigme de la dictature constitutionnelle.

  • 5  « Indeed the qualifiying adjective constitutional is almost redundant for the historical conceptio (...)
  • 6  « Nowhere has constitutional dictatorship attained such a degree of institutional perfection and h (...)

6On peut tenter d’en identifier quelques traits caractéristiques, à commencer par la référence omniprésente au dictateur romain, qui permet d’éviter toute équivoque sur le sens de « dictature », terme qui pourrait « alarmer » le lecteur (Rossiter, 1948, p. 4). La référence à la dictature romaine permet d’en garantir le caractère temporaire, délimité, constitutionnel : « l’adjectif qualificatif constitutionnel est presque redondant puisque la conception historique de la dictature était qu’elle ne pourrait être autre que constitutionnelle »5 (ibid.), loin de l’acception contemporaine qui en fait un synonyme du despotisme ou de la tyrannie. Aussi bien la dictature romaine n’est-elle pas invoquée par seule analogie, mais parce qu’elle constitue aux yeux de ces auteurs un type particulièrement pur de la dictature constitutionnelle. Rossiter écrit ainsi : « nulle part ailleurs a-t-on vu la dictature constitutionnelle atteindre un tel degré de perfection institutionnelle et de signification historique »6 (ibid., p. 15). Dès lors, la dictature romaine devient la matrice à partir de laquelle on va dériver l’ensemble des traits d’une dictature constitutionnelle bien formée. C’est particulièrement frappant chez Friedrich : examinant la dictature romaine, il en dégage « quatre bases constitutionnelles » (Friedrich, 1958, p. 389), dont il va par la suite faire des critères de la dictature constitutionnelle, que les formes modernes ne satisfont pas toujours. Par exemple, le troisième critère, celui de la durée, que Friedrich reconnaît être le plus important, n’est pourtant « satisfait de façon parfaite par aucun des régimes constitutionnels existants » (ibid., p. 398).

  • 7  « No institution of constitutional dictatorship will ever conform perfectly to all of these prescr (...)

7Cette démarche critériologique constitue assurément le second trait caractéristique du PDC : il s’agit non seulement de distinguer la dictature du mode normal d’exercice des pouvoirs gouvernementaux, mais aussi, et surtout, d’en établir la constitutionnalité. Le PDC espère ainsi fournir les critères d’un type idéal de dictature constitutionnelle, même si, comme le reconnaît Rossiter, « aucune institution de dictature constitutionnelle ne pourra jamais se conformer parfaitement à toutes ces prescriptions »7 (Rossiter, 1948, p. 298). L’explication en est simple : la dictature constitutionnelle ne saurait être une institution régulière, mais toujours une réponse ponctuelle à une situation exceptionnelle. Il est dès lors illusoire de souhaiter qu’elle se conforme parfaitement à un moule conceptuel préétabli ; les diverses formes institutionnelles qu’elle revêt doivent toujours être adaptées à la situation à laquelle elle est destinée à faire face. C’est pourquoi il convient d’élaborer, davantage que des définitions intemporelles, des critères de démarcation, qui, d’une manière générale, permettent de distinguer la dictature constitutionnelle de l’inconstitutionnelle, étant donné qu’une telle distinction ne peut être dérivée de la seule lecture de la Constitution.

8Le nombre et la nature de ces critères varient naturellement selon les auteurs (Friedrich en mentionne quatre, qu’il appelle « bases constitutionnelles » ; Rossiter en élabore onze), mais on peut globalement les regrouper de la manière suivante. On trouve d’un côté des critères d’ordre procédural, à commencer par le réquisit d’external appointment (« mandat externe ») : le dictateur ne saurait s’auto-nommer ou fixer lui-même le terme ou le but de son mandat. De même, il ne saurait transmettre ses pouvoirs à un autre (même s’il peut éventuellement en déléguer une partie). Dans l’ensemble, la procédure de nomination devrait être prévue par la Constitution, de manière à ne jamais être prise en violation directe de cette dernière ou, à défaut, devrait être conforme aux coutumes constitutionnelles les moins discutées. La seconde catégorie de critères est d’ordre substantiel : la dictature devrait toujours être limitée dans le temps, et les mesures prises dans le cadre de la dictature avoir elles-mêmes une portée limitée (Rossiter, 1948, p. 303) ; elle devrait ainsi toujours se donner pour but de préserver l’ordre constitutionnel, et non de le détruire (Friedrich, 1958, p. 399). De même, les pouvoirs conférés doivent être proportionnés à la crise que le recours à la dictature entend résoudre (Rossiter, 1948, p. 302).

  • 8  Dans un article de 1949, Rossiter suggère certes d’« institutionnaliser » (institutionalize) ces c (...)

9La grande ambiguïté de cette démarche réside tout d’abord dans l’identité du destinataire de cet appareil critériologique : s’agit-il de tout lecteur désirant se faire une opinion sur les emergency powers, de la doctrine juridique publiciste, voire du juge constitutionnel, ou encore des American people (ibid., p. 129) en général8 ? Autrement dit, il est difficile de savoir si la fonction de ces critères est avant tout d’ordre explicatif ou spéculatif, ou s’ils ont un rôle plus nettement normatif, destiné à influer sur la doctrine voire sur la pratique. Il y a en outre une incertitude sur la nature de ce que ces critères entendent encadrer : s’agit-il d’évaluer ainsi les dispositions constitutionnelles qui pourraient prévoir l’attribution à une branche du gouvernement de pouvoirs exceptionnels ou bien l’action concrète de tel ou tel « dictateur », l’exercice hic et nunc de la dictature constitutionnelle ?

  • 9  Au chapitre XIV du Second traité du gouvernement civil, cité ici dans la traduction classique de D (...)
  • 10  Richard Posner soutient ainsi que la définition des libertés constitutionnelles (qui sont en réali (...)

10Enfin, il est à noter que le PDC n’envisage le problème de la constitutionnalité de l’état d’exception que du point de vue institutionnel, et non pas sous l’angle des libertés fondamentales. La tradition libérale, héritière en ce sens de la « prérogative » lockéenne9, a tendance à évaluer l’extension des pouvoirs de l’exécutif du seul point de vue de ses coûts et de ses bénéfices en matière de libertés publiques. L’enjeu est de déterminer dans quelle mesure les libertés peuvent être limitées afin d’assurer, en période de crise, la survie de l’État ou la sécurité nationale. La réponse classique consiste à affirmer que des mesures visant à renforcer la sécurité nationale ne sont légitimes que si elles n’empiètent pas, sauf de manière marginale, sur les libertés publiques : le bénéfice que l’on pourra tirer d’une politique de sécurité ne pourra être évalué qu’à l’aune de son coût en termes de liberté(Heymann, 2003, p. 87-113). Ce type de démarche peut conduire, lorsqu’on la prend à rebours, à des versions très anti-libérales10.

11Les auteurs du PDC n’envisagent pas le problème de la constitutionnalité des mesures d’urgence du point de vue des restrictions en matière de libertés fondamentales, mais du point de vue des équilibres institutionnels prévus par la Constitution. Lorsque Rossiter ou Friedrich commentent les mesures de suspension de l’Habeas Corpus, ils s’intéressent en fin de compte moins à la suspension d’un droit constitutionnel en tant que tel, qu’au problème de l’attribution constitutionnelle du pouvoir de suspension à l’exécutif. Il ne s’agit donc pas de déterminer en quel sens la suspension de l’Habeas Corpus est ou non nocive aux libertés fondamentales, ni à quel point elle est adaptée aux réquisits de sécurité nationale ; plus simplement, il s’agit de déterminer dans quelle mesure le pouvoir de suspension est une prérogative présidentielle. À ce titre, la suspension de l’Habeas Corpus n’est ni plus ni moins problématique que l’attribution au président de pouvoirs législatifs extraordinaires (Friedrich, 1958, p. 393-395). Le relatif « pessimisme » de Friedrich que l’on évoquait plus haut porte davantage sur la capacité du peuple à se prémunir, en l’absence de toute garantie constitutionnelle, du devenir inconstitutionnel de la dictature que des effets de cette dernière en termes de libertés publiques. Rossiter évoque certes les « suspensions de droits injustifiées » (unwarranted suspensions of rights) (Rossiter, 1948, p. 297), mais n’en fait qu’une forme parmi d’autres d’abus du pouvoir dictatorial. Ce point, qui semble le plus daté eu égard aux problématiques actuelles, constitue paradoxalement la force du PDC ; l’équation sécurité/liberté paraissant ne jamais devoir être résolue, la tâche visant à délimiter les contours institutionnels de la constitutionnalité de la dictature peut constituer un horizon spéculatif pertinent.

Le problème de la dictature romaine

  • 11  Pour une critique brève mais incisive de l’identification entre dictature romaine classique et dic (...)
  • 12  Il est à noter que l’historien Adolf Berger parle explicitement à propos de la dictature classique (...)
  • 13  L’idée de la rupture de la dictature syllo-césarienne avec la dictature classique ne va d’ailleurs (...)

12Le premier problème que pose le PDC tient à la référence à la dictature romaine. La mise en relation de cette figure un peu particulière du droit romain et des pouvoirs exceptionnels n’est pas exclusive au PDC, puisqu’on la trouve sous la plume de Theodor Mommsen : « La dictature est assurément un pouvoir d’exception, à peu près ce que sont aujourd’hui la suspension de la justice civile et la proclamation de l’état de siège » (Mommsen, 1892, p. 137). Chez Carl Schmitt, la dictature romaine, ou plutôt la « différence frappante » (Schmitt, 2000, p. 24) entre la dictature « primitive » ou classique et la dictature syllo-césarienne, fournit la matrice de la distinction entre dictature de commissaire et dictature souveraine (ibid., p. 24 et 142)11. C’est bien entendu la dictature classique qui intéresse les auteurs du PDC12. Rossiter ne consacre que deux lignes à la dictature de Sylla et César, et décrit ces derniers comme « étant des dictateurs dans l’acception contemporaine du mot » (Rossiter, 1948, p. 26), c’est-à-dire des despotes13.

  • 14  Lucius Quinctius Cincinnatus fut dictateur à deux reprises, en -458 et en -439. Tite-Live (Histoir (...)
  • 15  Voir plus particulièrement Gross (2006) et Lazar (2006).

13Il convient de noter qu’alors que la théorie politique post-arendtienne a fait un usage du concept de dictature très largement orienté vers les totalitarismes du xxe siècle, la référence à la dictature romaine refait surface sous la plume de nombreux auteurs, souvent de manière similaire : il est frappant qu’aussi bien John Ferejohn et Pasquale Pasquino (2004), Bernard Manin (2008), ou encore Sanford Levinson et Jack Balkin (2010), engagent tous leur réflexion sur la dictature romaine, ses vertus et ses enseignements, rappelant tous l’admiration de Machiavel et de Rousseau pour cette figure pourtant marginale du droit romain, et prenant tous l’exemple de la légende de Cincinnatus14. La dictature romaine fait ainsi l’objet d’une lourde réactualisation eu égard aux enjeux contemporains15.

14Il revient à François Saint-Bonnet (2001) d’avoir, de manière particulièrement convaincante, remis en cause la pertinence de la référence à la dictature romaine. La première difficulté tient notamment à la prétendue constitutionnalité de cette magistrature. L’idée selon laquelle les magistratures romaines correspondraient à un ordre constitutionnel préétabli – Mommsen a ainsi pu écrire : « la dictature n’a pas été introduite isolément, elle a été, comme le consulat, dès le principe, une portion intégrante de la constitution de la République romaine » (Mommsen, 1892, p. 63) – correspond assurément à une construction rétrospective ; selon André Magdelain, « cette absence de lois constitutives est aussi surprenante pour les Romains de la fin de la République que pour nous-mêmes » (Magdelain, 1968, p. 11). En réalité, la notion de constitution romaine paraît hautement douteuse. S’il est d’usage de célébrer le grand pragmatisme des Romains, c’est sans nul doute dans le droit public que celui-ci se manifeste à un degré éminent : comme l’écrit Saint-Bonnet, « les magistratures apparaissent au fur et à mesure des besoins » (Saint-Bonnet, 2001, p. 48). La dictature, dès lors, ne saurait être à proprement parler constitutionnelle, mais il est tout aussi inexact d’affirmer qu’elle est inconstitutionnelle, puisqu’il n’y a pas de Constitution à laquelle elle dérogerait :

La dictature échappe aux classifications modernes : il ne s’agit ni d’une violation de la constitution, car aucune norme n’interdit le recours à la dictature, ni d’une dérogation, car aucun texte ne délimite les pouvoirs dictatoriaux. Cette magistrature n’est en outre ni exceptionnelle, car elle ne fait pas exception à une règle préalablement établie, ni irrégulière au sens juridique pour la même raison, ni au sens commun, parce que précisément elle est régulière. (Ibid., p. 50)

  • 16  On laisse ici de côté les très problématiques « pouvoirs constituants extraordinaires » (tel le dé (...)

15La dictature apparaît ainsi non pas comme une magistrature d’exception, mais comme une magistrature extraordinaire ne correspondant que de manière très lointaine aux diverses mesures d’exception présentes dans les droits administratif et constitutionnel contemporains. Il convient en effet de distinguer entre ce qui relève de l’exception eu égard à une norme (dérogation, violation) et de ce qui ne se révèle exceptionnel qu’eu égard à son caractère ponctuel, espacé dans le temps, lié à un objet déterminé. Le droit romain fait d’ailleurs recours à de nombreuses autres magistratures extraordinaires, à chaque fois que certains actes à accomplir ne relèvent de la compétence d’aucun magistrat ordinaire, ou lorsque pour une raison ou une autre les magistrats compétents sont dans l’incapacité de remplir leur tâche, que celle-ci soit d’ordre militaire ou civil (Mommsen, 1894, p. 323-393 ; Magdelain, 1968, p. 25)16.

  • 17  « The one important formal limitation. »
  • 18  La dictature clavi figendi causa était chargée de planter le clou prophylactique destiné à enrayer (...)

16Les prérogatives du dictateur ont toujours été liées à un objet déterminé, selon une « idée de compétence, de limitation à une affaire donnée » (Mommsen, 1892, p. 178). Les auteurs contemporains, en particulier les tenants du PDC, mettent principalement en avant les limites temporelles imposées à l’exercice de la dictature (ce qui en ferait le caractère constitutionnel) : Friedrich en fait la « condition la plus importante » (Friedrich, 1958, p. 389), tandis que Rossiter indique que c’est « la limitation formelle d’importance »17 (Rossiter, 1948, p. 23). Ce que l’on pourrait appeler, avec Saint-Bonnet, la « limitation par l’objet » est, en revanche, simplement ramenée au réquisit général du « maintien de l’ordre constitutionnel » (ibid., p. 24). Ce faisant, on néglige le fait que la principale limite à l’action du dictateur soit celle qui tient à la sphère d’action très délimitée que l’on circonscrit à l’exercice de la dictature. Ainsi, Rossiter, pour donner un exemple de dictature clavi figendi causa18, évoque celle exercée en -363 par Lucius Manlius Capitolinus Imperiosus. Mais il omet de signaler la suite de l’histoire : en effet, une fois sa tâche accomplie, Manlius n’abdique pas, mais lève des troupes pour aller combattre les Herniques. Les tribuns de la plèbe se soulèvent immédiatement, et sous la pression, Manlius abdique. De toute évidence, le rite religieux du clou n’avait pas pris six mois ; si on s’en tient à la seule limitation de durée, Manlius avait, en théorie, toute latitude pour sauver la République, et par là « l’ordre constitutionnel », d’une invasion des Herniques. La limitation de durée ne joue donc pas nécessairement le rôle crucial que lui attribuent les auteurs du PDC.

  • 19  À ce titre, le scandale provoqué par la dictature de Manlius tient autant à des questions d’ordre (...)
  • 20  Sur ce point, on consultera avec profit Gaudemet (1982, p. 312) et Magdelain (1968, p. 12-25).
  • 21  Tout citoyen romain a un droit absolu de provocatio. Si un magistrat tente d’utiliser à tort ses p (...)

17On peut tirer de l’exemple de Manlius deux enseignements. Tout d’abord, une limite importante apportée à l’exercice de la dictature est celle de la mission ou de la prérogative qui lui est confiée ; cela la distingue des pouvoirs exceptionnels contemporains, et consolide l’hypothèse d’une magistrature extraordinaire, plutôt que d’un pouvoir d’exception. Le deuxième point tient à la nature de ces limites et du contrôle qui leur est indexé : l’excès de pouvoir dictatorial n’est susceptible d’aucun contrôle à proprement parler juridique. On pourrait arguer que le Sénat, qui recommande aux consuls de nommer un dictateur, exerce de ce fait un contrôle ex ante, d’autant que c’est à lui, et non au dictateur, de déclarer la nécessité19 ; de plus, le Sénat alloue le budget au dictateur et effectuerait ainsi un contrôle interim, qui ne saurait toutefois constituer une limite juridique ni a fortiori constitutionnelle au sens où on l’entend aujourd’hui. Il y a donc bien quelque chose comme un contrôle ex ante de la dictature par le Sénat, mais on accordera qu’il est minimal. En revanche, le dictateur ne souffre aucun contrôle ex post ni de la part des comices20, qui ne l’ont pas à proprement parler investi, ni de la part des tribuns de la plèbe (du moins, à l’origine), ni de la part des consuls qui ont nommé le dictateur. C’est donc sous le poids de ce qu’on appellerait aujourd’hui « l’opinion publique » que Manlius a été amené à abdiquer, et nullement par un recours au peuple juridiquement caractérisable (provocatio21). Il y a là une différence fondamentale avec les formes contemporaines de pouvoirs d’exception, puisque celles-ci sont, pour une bonne part, soumises au contrôle juridictionnel ex post, que ce soit un contrôle de constitutionnalité, comme c’est le cas aux États-Unis, ou de légalité, comme c’est le cas dans la jurisprudence des circonstances exceptionnelles du Conseil d’État français.

18Enfin, il est possible de relever, en dépit de la trivialité apparente de cet argument, que le pouvoir dictatorial est confié, dans la Rome antique, à une personne différente des détenteurs normaux de l’imperium que sont les consuls (Ferrary, 1988, p. 101) ; il en va évidemment autrement aujourd’hui, où c’est l’exécutif même qui est généralement revêtu des pouvoirs exceptionnels.

Pertinence du paradigme de la dictature constitutionnelle ?

  • 22  « surrounded by a penumbra of epistemic imprecision and real variation ».

19Bernard Manin, qui à bien des égards se situe dans la lignée intellectuelle du PDC, accorde certes à Saint-Bonnet que la référence à la dictature romaine est anachronique, mais il n’en demeure pas moins, selon lui, que l’absence de règles strictes encadrant la dictature n’implique pas que cette dernière « ne fût pas une fonction spéciale, qui différait de manière patente des autres magistratures » (Manin, 2008, p. 5). Il est ainsi possible de distinguer des règles ou des principes formant le « noyau » (core) de la dictature, « entour[és] d’une pénombre d’imprécision épistémique et de réelle variation »22 (ibid.). En gros, la dictature demeurerait envisageable à l’aune sinon d’une constitution écrite, du moins d’une coutume constitutionnelle, à partir de laquelle seraient dégagés des principes communs à de nombreuses formes d’emergency powers. Cependant, le fait que la dictature soit une magistrature « spéciale » n’en fait pas pour autant un pouvoir exceptionnel (mais seulement une fonction extraordinaire). Toutefois, il importe moins de savoir si la dictature peut se laisser penser selon les formes modernes d’état d’exception, que si ces dernières peuvent, ne serait-ce qu’à titre de pure analogie, se laisser envisager à l’aune d’un certain nombre de principes que l’on pourrait dériver d’un type idéal de dictature, non nécessairement avéré historiquement. Dès lors, en dépit de son inexactitude historique, le PDC n’en demeurerait pas moins valable théoriquement.

  • 23  Il est à remarquer qu’il ne fait pas référence à l’article 16 de la Constitution de la Cinquième R (...)
  • 24  « Short duration is a necessary condition for emergency measures to be consistent with constitutio (...)
  • 25  « Constitutional emergency institutions presuppose that the circomstances calling for deviations f (...)
  • 26  « There is indeed a number of reasons for doubting that the present terrorist threat will be tempo (...)
  • 27  « Constitutional democracies should not employ emergency institutions to deal with today’s terrori (...)

20C’est cette dernière hypothèse qu’il va s’agir d’examiner. À supposer que l’idée de « dictature constitutionnelle » soit théoriquement consistante, est-elle à même de nous éclairer sur la réalité contemporaine de l’état d’exception ? Dans son article de 2008, Manin dégage les lignes de force de ce qu’il appelle les constitutional emergency institutions, où il range la dictature romaine, la loi martiale anglo-américaine (et, aux États-Unis, la suspension du writ d’Habeas Corpus), et l’état de siège français23. Selon Manin, l’insuffisance de l’emergency paradigm (c’est-à-dire de l’ensemble des théories des constitutional emergency institutions, où l’on peut ranger le PDC) tient avant tout à son inadaptation à la réalité du terrorisme contemporain : « une durée courte est une condition nécessaire pour que les mesures d’urgence soient cohérentes avec les valeurs constitutionnelles »24 (Manin, 2008, p. 33) ; l’emergency paradigm présuppose donc « que les circonstances appelant des déviations par rapport aux normes sont temporaires »25 (ibid., p. 27). Sur ce point, Manin est donc très proche du PDC, qui cherche à assurer par le critère des limitations la constitutionnalité de la dictature. Or il y a « de nombreuses raisons pour douter que la menace terroriste actuelle soit temporaire »26 (ibid.) : il est donc possible d’affirmer que « les démocraties constitutionnelles ne devraient pas avoir recours aux institutions d’urgence pour faire face au terrorisme contemporain »27 (ibid., p. 1). Autrement dit, le terrorisme, en raison de son caractère irrégulier – au sens dégagé par Schmitt dans La notion de politique. Théorie du partisan (Schmitt, 1992, p. 228-229) – et temporellement non délimitable, non seulement rend inefficaces les mesures d’urgence traditionnelles, mais encore et surtout menace de les rendre inconstitutionnelles. Il serait ainsi la pierre de touche du passage à la limite de la constitutionnalité de la dictature.

  • 28  Richard Posner fait remarquer que la suspension de l’Habeas Corpus prévue dans la Constitution amé (...)

21Or, les arguments de Manin suggérant aux démocraties de ne pas recourir aux mesures d’urgence traditionnelles perdent quelque peu de leur force lorsque l’on constate que, dans les faits, elles n’y ont pas recours, en tout cas pas de manière généralisée. Aux États-Unis, la loi martiale n’a pas été déclarée, et la seule suspension du writ d’Habeas Corpus28décidée par l’administration Bush et actée par le Congrès dans la section 7 du Military Commissions Act de 2006 vise essentiellement les détenus du camp de Guantánamo, ce qui pose, comme on le verra plus loin, des problèmes spécifiques et nouveaux. Si les emergency powers ne sont pas mis en œuvre, c’est avant tout parce qu’ils seraient inefficaces. La loi martiale ou la suspension du writ d’Habeas Corpus sur l’intégralité ou une partie du territoire américain s’avèrent d’un intérêt limité alors que les terroristes n’agissent pas durablement à l’intérieur des frontières et que lorsqu’ils le font, ils s’apparentent davantage à un groupe criminel organisé qu’à une armée régulière.

  • 29  « ordinary though time limited legislation ».
  • 30  « [They] may become embedded in the normal legal system, essentially enacting permanent changes in (...)
  • 31  À ce propos, Bruce Ackerman propose de recourir à des clauses d’expiration (sunset) et à une major (...)

22De manière générale, on peut relever que l’extension des pouvoirs de l’exécutif pour faire face au terrorisme a pris la forme de l’adoption de lois régulières, et non pas de pouvoirs exceptionnels, comme récemment l’Anti-terrorism, Crime and Security Act de 2001 en Grande-Bretagne, et le fameux USA PATRIOT Act aux États-Unis. Contrairement aux pouvoirs exceptionnels d’urgence, il s’agit d’une « législation ordinaire bien que limitée dans le temps »29 (Ferejohn et Pasquino, 2004, p. 215). Certes, la plupart de ces dispositions législatives ont en commun avec les emergency powers la limitation temporelle des mesures prescrites ; on constate cependant que les évolutions récentes tendent à nuancer cette idée. Ainsi le USA PATRIOT Act contient bien une clause d’expiration (sunset) à la section 224, mais celle-ci ne s’applique qu’à une partie des dispositions du titre 2 sur les procédures de surveillance, et encore, avec des restrictions. Enfin, la plupart des clauses expirant en 2005 au titre de la section 224 ont été prolongées indéfiniment par le USA PATRIOT and Terrorism Prevention Reauthorization Act de 2005. Dès lors, il est possible que « les lois écrites pour faire face à l’urgence soient incorporées dans le système juridique normal, essentiellement en promulguant sous la couleur de l’urgence des changements permanents dans le système »30 (ibid., p. 219). On peut illustrer ce point non seulement par l’effacement des limites temporelles31, mais également par le fait que nombre de ces lois portent également sur des matières qui relèvent de la normalité juridique : ainsi on trouve dans le USA PATRIOT Act des dispositions concernant le blanchiment d’argent (sections 1004 et 1006), les fraudes de telemarketing (section 1011), le trafic de drogue (section 1007), autant d’objets dont la connexion avec le terrorisme n’est pas évidente, et qui surtout n’apparaissent pas comme relevant d’une urgence particulière. Les mesures d’exception prévues par cette loi sont donc diluées dans un cadre législatif on ne peut plus ordinaire.

  • 32  Par exemple, le 12 juin 2008, la Cour suprême a ainsi déclaré inconstitutionnelle la septième sect (...)

23Le modèle législatif, en dépit du danger d’une légalisation de l’urgence, comporte aussi des avantages (Ferejohn et Pasquino, 2004, p. 236-237), en particulier une meilleure délimitation des pouvoirs exceptionnels accordés à l’exécutif (pas seulement au président, mais également à l’Attorney general et aux agences fédérales), et un contrôle juridictionnel ex post à même d’interpréter de manière restrictive les dispositions législatives et de juger de leur éventuelle constitutionnalité (comme c’est le cas pour toute loi)32. Mais ce faisant, on s’éloigne fort de la figure de la dictature constitutionnelle : non seulement il n’y a pas de recours aux emergency powers encadrés par le PDC, mais les mesures d’exception sont incorporées à la normalité législative. La question est donc déplacée de la constitutionnalité des pouvoirs conférés à l’exécutif à la constitutionnalité des lois qui confèrent ces pouvoirs. Ce qui rendait le PDC pertinent pour l’explicitation des emergency powers est assurément que, ceux-ci n’étant prévus qu’à mi-mots par la Constitution, leur base constitutionnelle méritait explicitation et justification. Or aujourd’hui, les mesures d’exception ne sont pas prises au titre de ces pouvoirs, mais bien selon une procédure constitutionnelle classique. Le modèle mis en place est donc rigoureusement différent du PDC : nous n’avons plus affaire à un schéma de concentration entre les mains d’un seul homme (comme c’est le cas dans le modèle romain), mais bien à un éparpillement des compétences (Attorney general, secrétaire à la Défense, agences fédérales), qui empêche de déterminer un lieu unique d’exercice des prérogatives en question. Ensuite, la normalité de la procédure mise en œuvre implique que l’on n’a plus affaire à une institution nécessaire, mais irrégulière, ponctuelle, marginale. Or, quand bien même on verrait dans les divers récipiendaires des pouvoirs élargis des dictateurs (au sens du PDC) au petit pied, il importe de remarquer qu’aucun terme n’est assigné à leur mandat : à vrai dire, il ne saurait s’agir d’un « mandat » à proprement parler, puisqu’il s’agit d’un renforcement de l’exercice normal de leurs fonctions.

24Ce faisant, nous n’affirmons pas que l’orientation législative soit inconstitutionnelle, ni qu’elle corresponde à une « dictature inconstitutionnelle », mais qu’elle ne peut être appréhendée au moyen du partage de constitutionnalité mis en place par le PDC. Certes, cette nouvelle orientation satisfait paradoxalement certains critères que les constitutional emergency powers ne remplissent qu’imparfaitement (en particulier le second critère de Rossiter, celui de l’external appointment du dictateur, mis à mal par la pratique institutionnelle depuis Lincoln) ; la question est ainsi bien déplacée de la constitutionnalité des pouvoirs conférés à l’exécutif à la constitutionnalité des lois qui confèrent ces pouvoirs : comment faire la part du « normal » et de « l’exceptionnel » lorsque ce dernier est incorporé à la normalité législative ?

  • 33  Il s’agit, selon la section 948a de l’US Code ainsi modifié, de toute personne « engagée dans des (...)
  • 34  Ce qui est du reste absurde : les terroristes n’étant signataires d’aucune convention internationa (...)
  • 35  L’arrêt Ex parte Milligan condamne en effet le recours aux commissions militaires partout où les t (...)

25De toute évidence, si le PDC s’avère inadéquat aujourd’hui, c’est qu’il porte sur un objet en voie d’obsolescence, les emergency powers, qui font figure d’archétype de l’état d’exception. Il demeure que les outils manquent pour définir et qualifier cette nouvelle stratégie de l’exception. Elle ne prend plus la forme d’une redistribution temporaire des équilibres institutionnels, comme c’est le cas dans le PDC. Il semble donc nécessaire de remplacer le schéma dictatorial, qui consiste dans une concentration des pouvoirs, par un double schéma de dilution et de déplacement de l’exception. Il faut en effet distinguer la situation intérieure, où l’on a affaire à une restriction larvée et progressive des libertés, c’est-à-dire à une dilution de ce qui était autrefois exceptionnel dans l’appareil juridique ordinaire, et la situation à l’extérieur, celle des camps, tels que celui de Guantánamo, dont l’origine se trouve dans le Military Order signé par le président Bush le 13 novembre 2001. On a alors affaire à un déplacement et à une déterritorialisation tant géographique que juridique de l’exception (Butler, 2002, p. 273 ; Kaplan, 2003, p. 65-66) : le statut juridique de la base militaire de Guantánamo est, pour le moins, flou ; les commissions militaires prévues par le Military Order et mises en place par le Military Commissions Act de 2006 sont des tribunaux ad hoc constitués par le secrétaire à la Défense, et ne sauraient correspondre aux cours martiales du droit militaire. La section 3 de l’Act de 2006 modifie en effet l’US Code (titre 10, sous-titre A), en y ajoutant, après le chapitre 47 (consacré au droit militaire et aux cours martiales), un chapitre 47/A sur les commissions militaires. Ce faisant, on installe durablement dans le droit américain la possibilité pour le président d’instaurer des commissions militaires, différentes des cours militaires ordinaires, à chaque fois qu’il s’agit de juger des unlawful enemy combatants (ennemis combattants illégaux), dont la définition juridique est d’ailleurs très vague33 et n’est rattachable ni au droit militaire ordinaire américain, ni au droit international (la section 948b précise qu’aucun des détenus ne peut revendiquer de quelconques droits au titre des conventions de Genève sur les prisonniers de guerre, alors même que les faits de terrorisme sont qualifiés à la section 1 du Military Order de « crimes de guerre »34), ni à la jurisprudence de l’Ex parte Milligan35. On peut ainsi identifier le régime d’exception mis en œuvre à une sorte de déterritorialisation juridique : toutes les règles sous lesquelles ce régime pourrait être subsumé sont de factodésactivées.

  • 36  Sur ce point, l’approche des géographes est souvent intéressante. Pour une bonne synthèse, voir Gr (...)
  • 37  La Cour suprême, en cassant notamment divers arrêts de la Court of Appeals for the District of Col (...)
  • 38  Le mot « seuil » (soglia), comme l’a remarqué Andrew Norris, est un terme technique du vocabulaire (...)

26On obtient une nouvelle géographie de l’état d’exception qui procède selon deux échelles distinctes : à l’échelle du territoire national, on assiste à une dilution des pouvoirs exceptionnels au sein de l’appareil juridique et législatif ordinaire ; mais à une échelle beaucoup plus rapprochée, on assiste, sur des unités extraterritorialisées, à une sorte de concentration exponentielle de l’exception accompagnée d’un important vide juridique36. Que le camp de Guantánamo, archétype de ces échelles rapprochées, soit promis à une fermeture prochaine et demeure, comme on peut l’espérer, une expérience unique37 n’empêche pas qu’il y ait là l’irruption d’une forme inédite d’état d’exception. Il est toutefois permis, pour conclure, de se demander si ce double modèle constitue bien une nouveauté : ainsi, de nombreux rapprochements ont été effectués entre Guantánamo et l’internement forcé de centaines de milliers de Japonais décrété, après Pearl Harbor, par le président Roosevelt dans le fameux Executive Order no 9066. À bien des égards, la situation est différente : il s’agissait alors d’une mesure ponctuelle, limitée au temps de la guerre, et nullement destinée à demeurer en vigueur au sein de l’appareil législatif. Sur le plan purement pratique, il est par ailleurs possible de souligner que les camps en question n’étaient pas destinés à des fins de détention (mais uniquement de « prévention », si tant est que ce terme ait en l’espèce un sens) et que les conditions d’internement étaient nettement moins sévères qu’à Guantánamo. Il demeure qu’il y a là comme un précédent historique, ce qui fait dire à certains auteurs (en particulier Giorgio Agamben) qu’il y a davantage de continuité entre la situation présente et les formes passées d’état d’exception que ce que l’on voudrait bien croire. Le PDC et l’ensemble des théories de la dictature seraient donc non seulement inadéquats aujourd’hui (il semble absurde d’affirmer que le président Bush ou le secrétaire à la Défense Rumsfeld étaient les « dictateurs de Guantánamo »), mais plus encore masqueraient, en fin de compte, la véritable réalité de l’état d’exception. C’est la position défendue avec force par Giorgio Agamben : « la confusion entre état d’exception et dictature est la limite qui a empêché aussi bien Schmitt en 1921 que Rossiter et Friedrich après la seconde guerre mondiale de venir à bout des apories de l’état d’exception » (Agamben, 2003, p. 81). Pour Agamben, le caractère trompeur de la référence dictatoriale consiste en la mise en avant de la figure des pleins pouvoirs (accordés au commissaire, à l’exécutif, voire au souverain…), qui ne constitue qu’un aspect marginal de l’état d’exception et n’en épuise pas l’essence : « l’état d’exception ne se définit pas, comme c’est le cas pour le modèle dictatorial, comme une plénitude de pouvoir, un état pléromatique du droit, mais comme un état kénomatique, un vide et un arrêt du droit » (ibid., p. 82), ce qu’il appelle également une « zone d’anomie », un seuil38 où politique et droit se rejoignent et s’indéterminent (ibid., p. 86-88). Prise dans sa généralité, cette thèse semble excessive, mais appliquée à ce que nous avons appelé les « échelles rapprochées » ou « unités déterritorialisées », dont Agamben a d’ailleurs fait l’un de ses terrains d’investigation privilégiés, elle s’avère, à bien des égards, éclairante.

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Notes

1  Ainsi Friedrich fait preuve d’un pessimisme que Rossiter ne partage manifestement pas : « Derrière toute cette machinerie, il faut qu’on ait un peuple en éveil, représentant un réel pouvoir constituant, toujours prêt à faire en sorte que soient effectivement utilisées ces limitations pour assurer l’emploi légitime de ces pouvoirs extraordinaires » (Friedrich, 1958, p. 413-414) ; Rossiter assure quant à lui que « le principe de la dictature constitutionnelle demeure éternellement valide, quelque fréquemment et sérieusement qu’il ait été violé en pratique » (« the principle of constitutional dictatorship remains eternally valid no matter how often and how seriously it may have been violated in practice », Rossiter, 1948, p. 7 ; sauf indication contraire, toutes les traductions sont de l’auteur).

2  On entend par emergency powers l’ensemble des mesures d’urgence prises par l’exécutif en temps de crise – classiquement, aux États-Unis, la loi martiale et la suspension du writ d’Habeas Corpus.

3  L’arrêt Ex parte Merryman n’est pas à proprement parler un arrêt de la Cour suprême ; celle-ci n’était pas en session à l’époque de l’affaire Merryman, et ses membres siégeaient dans des juridictions inférieures. Le Chief Justice Taney siégeait alors à la cour d’appel du Maryland (US Circuit court for the district of Maryland), et c’est lui qui, en qualité de Chief Justice, a rendu la décision Ex parte Merryman, d’où le poids jurisprudentiel de cette dernière.

4  « Through the creation and application of precedents […], congressional enactments, administrative regulations ».

5  « Indeed the qualifiying adjective constitutional is almost redundant for the historical conception of dictatorship was that it could not be other than constitutional. »

6  « Nowhere has constitutional dictatorship attained such a degree of institutional perfection and historical significance. »

7  « No institution of constitutional dictatorship will ever conform perfectly to all of these prescription. »

8  Dans un article de 1949, Rossiter suggère certes d’« institutionnaliser » (institutionalize) ces critères (Rossiter, 1949, p. 403).

9  Au chapitre XIV du Second traité du gouvernement civil, cité ici dans la traduction classique de D. Mazel, Locke indique qu’« en certaines conjonctures », il peut être accordé au pouvoir exécutif un pouvoir discrétionnaire pour le bien public, et ce même si ce faisant il viole une loi établie par le législateur. Et Locke ajoute : « Que s’il vient à s’élever quelque contestation entre le pouvoir exécutif et le peuple, au sujet d’une chose traitée de prérogative, on peut aisément décider la question, en considérant si l’exercice de cette prérogative tend à l’avantage ou au désavantage du peuple » (Locke, 1992, p. 264, nous soulignons).

10  Richard Posner soutient ainsi que la définition des libertés constitutionnelles (qui sont en réalité davantage le fruit de la jurisprudence de la Cour suprême que d’une stricte détermination constitutionnelle) devrait varier selon les circonstances, le président devant payer le coût politique d’un éventuel abus (Posner, 2006, p. 152-156).

11  Pour une critique brève mais incisive de l’identification entre dictature romaine classique et dictature de commissaire telle que cette dernière a été théorisée par Jean Bodin (1986), voir Friedrich (1958, p. 390). Selon Rossiter (1948, p. 16), c’est Bodin lui-même qui a le premier effectué cette identification, « et a ainsi planté le décor pour Carl Schmitt » (and thereby set the stage for Carl Schmitt).

12  Il est à noter que l’historien Adolf Berger parle explicitement à propos de la dictature classique de constitutional dictatorship (Berger, 1953, p. 434).

13  L’idée de la rupture de la dictature syllo-césarienne avec la dictature classique ne va d’ailleurs pas de soi ; si Mommsen l’a soutenue (Mommsen, 1894, p. 440), son disciple Ulrich Wilcken l’a vivement contestée, mettant en avant une continuité structurelle entre la dictature de Sylla et de César et la dictature primitive des vie et ve siècles (Nicolet, 1988, p. 76-79).

14  Lucius Quinctius Cincinnatus fut dictateur à deux reprises, en -458 et en -439. Tite-Live (Histoire romaine,III, 26-29 ; voir Tite-Live, 1995, p. 301-307) rapporte que Cincinnatus labourait son champ lorsqu’il fut appelé à la dictature en 458 afin de libérer le consul Minucius assiégé par les Éques. Il remplit sa tâche en seize jours et, alors qu’il aurait pu demeurer six mois en fonction, il abdiqua aussitôt pour retourner à sa charrue.

15  Voir plus particulièrement Gross (2006) et Lazar (2006).

16  On laisse ici de côté les très problématiques « pouvoirs constituants extraordinaires » (tel le décemvirat legibus scribendis institué par la loi Terentilia de 303), qui préfigurent largement les dictatures de Sylla et de César (Mommsen, 1894, p. 425-470).

17  « The one important formal limitation. »

18  La dictature clavi figendi causa était chargée de planter le clou prophylactique destiné à enrayer une épidémie (Tite-Live, Histoire romaine, VII, 3 et VIII, 18 ; voir Tite-Live, 1996, p. 122-123 et 234). Comme Nicolet le rappelle, ce type de dictatures était relativement courant. Par opposition à celles qu’il qualifie de « générales » et qui sont destinées à répondre à une crise grave, souvent d’ordre militaire, ces dictatures sont prévues pour des tâches « qui ne mettaient pas en cause le destin de la République : accomplissement de certains rites, de certaines fêtes, présidence des comices en l’absence des magistrats compétents » (Nicolet, 1988, p. 29). Si, dans les deux cas, les Romains utilisaient un concept de crise ou de circonstances exceptionnelles, toujours est-il qu’ils n’y mettaient pas ce que nous y entendons aujourd’hui.

19  À ce titre, le scandale provoqué par la dictature de Manlius tient autant à des questions d’ordre procédural (Manlius lui-même a déclaré la nécessité d’une attaque contre les Herniques, il s’est ainsi auto-nommé dictateur) qu’aux raisons d’ordre substantiel dégagées plus haut.

20  Sur ce point, on consultera avec profit Gaudemet (1982, p. 312) et Magdelain (1968, p. 12-25).

21  Tout citoyen romain a un droit absolu de provocatio. Si un magistrat tente d’utiliser à tort ses pouvoirs à l’encontre d’un citoyen, celui-ci peut en appeler au peuple (provocatio ad populum). Un tribun de la plèbe est alors mandaté pour statuer sur l’affaire. La provocatio permet donc de contrôler l’usage qui est fait par un magistrat ordinaire de l’imperium qui lui est confié.

22  « surrounded by a penumbra of epistemic imprecision and real variation ».

23  Il est à remarquer qu’il ne fait pas référence à l’article 16 de la Constitution de la Cinquième République (l’état de siège y figure à l’article 36), qui constitue pourtant la figure même de l’état d’exception constitutionnalisé.

24  « Short duration is a necessary condition for emergency measures to be consistent with constitutional rules. »

25  « Constitutional emergency institutions presuppose that the circomstances calling for deviations from norms are in fact temporary ».

26  « There is indeed a number of reasons for doubting that the present terrorist threat will be temporary ».

27  « Constitutional democracies should not employ emergency institutions to deal with today’s terrorism ».

28  Richard Posner fait remarquer que la suspension de l’Habeas Corpus prévue dans la Constitution américaine est limitée aux cas de rébellion et d’invasion, catégories sous lesquelles il est difficile de faire entrer le 11 septembre et les actes terroristes de manière générale (Posner, 2006, p. 154). Ce point a d’ailleurs été soulevé lors des débats précédant le vote au Congrès du Military Commissions Act de 2006 déniant aux détenus de Guantánamo le droit de déposer une pétition d’Habeas Corpus.

29  « ordinary though time limited legislation ».

30  « [They] may become embedded in the normal legal system, essentially enacting permanent changes in that system under the color of emergency ».

31  À ce propos, Bruce Ackerman propose de recourir à des clauses d’expiration (sunset) et à une majorité de plus en plus qualifiée pour les renouvellements successifs (Ackerman, 2004, p. 1089).

32  Par exemple, le 12 juin 2008, la Cour suprême a ainsi déclaré inconstitutionnelle la septième section du Military Commissions Act de 2006 (voir infra).

33  Il s’agit, selon la section 948a de l’US Code ainsi modifié, de toute personne « engagée dans des hostilités à l’endroit des États-Unis » et n’appartenant pas à une armée régulière.

34  Ce qui est du reste absurde : les terroristes n’étant signataires d’aucune convention internationale, on voit mal comment ils pourraient déroger aux règles de Genève.

35  L’arrêt Ex parte Milligan condamne en effet le recours aux commissions militaires partout où les tribunaux civils fonctionnent encore ; la question ne se pose naturellement plus en ces termes. De manière générale, il faudrait se garder de comparer la situation présente au contexte de la fin de la guerre de Sécession : la section 7 de l’Act de 2006, qui suspend l’Habeas Corpus de manière définitive pour une certaine catégorie d’individus, n’est pas comparable à l’Habeas Corpus Act de 1863, qui est une loi de circonstances et qui n’autorise la suspension de l’Habeas Corpus que jusqu’à la fin des hostilités.

36  Sur ce point, l’approche des géographes est souvent intéressante. Pour une bonne synthèse, voir Gregory (2006, p. 407-410).

37  La Cour suprême, en cassant notamment divers arrêts de la Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, qui s’estimait incompétente pour reconnaître plusieurs pétitions concernant un writ d’Habeas Corpus déposées au nom de détenus de Guantánamo, a procédé à une normalisation et à une « reterritorialisation » du statut juridique de ces derniers entraînant en représailles diverses lois du Congrès, telles que le Detainee Treatment Act de 2005 et le Military Commissions Act de 2006. Au terme du mandat de George W. Bush et d’un bras de fer larvé avec le Congrès, la Cour suprême avait étendu à l’ensemble des détenus de Guantánamo le droit à l’accès au système judiciaire normal.

38  Le mot « seuil » (soglia), comme l’a remarqué Andrew Norris, est un terme technique du vocabulaire agambénien ; il « signifie un passage qui ne peut être franchi, une distinction qui ne peut être ni maintenue ni éliminée » (a passage that cannot be completed, a distinction that can be neither maintained nor eliminated)(Norris, 2005, p. 4).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Mathieu Carpentier, « État d’exception et dictature », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 20 | 2011, mis en ligne le 16 mai 2013, consulté le 30 mars 2017. URL : http://traces.revues.org/5060 ; DOI : 10.4000/traces.5060

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Auteur

Mathieu Carpentier

doctorant en philosophie à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et membre de l’équipe NoSoPhi / Philosophies contemporaines (Université Paris 1)

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Droits d’auteur

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