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Notes

Du droit comme discours et comme dispositif

Law as a discourse, Law as an apparatus
Sonia Desmoulin-Canselier
p. 151-162

Résumés

Cette note critique présente l’ouvrage de Rémy Libchaber intitulé L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit (Paris, LGDJ, 2013). Il s’agit d’exposer, par une lecture nécessairement personnelle, les éléments clés d’une définition originale du droit. L’essai constitue une tentative internaliste de dépassement des théories positivistes et naturalistes et de réconciliation entre la théorie et les pratiques. Il développe notamment l’idée du droit comme discours et de l’ordre juridique comme dispositif permettant la production de ce discours. S’y ajoute une conception culturelle du droit qui ouvre d’intéressantes pistes de réflexion. Après une présentation des lignes de force du propos, la note critique s’interroge sur ce que révèle une telle publication de l’esprit du temps au sein de la « communauté » des juristes et des chercheurs en droit. La proposition constitue-t-elle un projet fédérateur ou une thèse marginale ? Malgré sa séduction, quelques indices conduisent à douter sérieusement de la vocation paradigmatique du nouveau cadre de pensée suggéré.

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Texte intégral

1Quelle théorie du droit pour le xxie siècle ? La question pourra laisser perplexe. Quelques-uns s’étonneront de la temporalité que l’on voudrait ainsi supposer à des propositions qui n’ont pas vocation à la péremption. D’autres répondront que la réponse gît dans le positivisme au xxie comme au xxe siècle, même si des raffinements peuvent être apportés à l’œuvre d’Hans Kelsen. La majorité des juristes français, si elle osait la franchise, énoncerait probablement que le temps n’est plus à théoriser. Par conviction technicienne ou par pragmatisme désabusé, par paresse intellectuelle ou par souci de réalisme, l’envie de systématiser quitte progressivement les facultés et les lieux où l’on prétendait « penser le droit ». Alors que les études en sciences sociales se développent sur les usages du droit, mais aussi sur son fonctionnement et ses opérations, l’appétit de sens travaille-t‑il encore les spécialistes de la matière ? La publication de L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit (Libchaber, 2013) pourrait fournir une réponse.

2Rémy Libchaber, agrégé des facultés de droit et professeur à l’Université Paris 1, formé au droit civil et rompu à la technique du droit privé, n’y propose rien de moins que de traiter la question « Qu’est-ce que le droit ? », en conciliant effort de systématisation et prise en compte des pratiques. Le projet est ambitieux et la lecture révèle une « conception culturelle du droit » (p. 3) riche et originale. Les enseignements n’en sont toutefois pas aisés à résumer. La volonté récurrente de l’auteur de nuancer chaque conclusion intermédiaire complexifie la tâche. L’auteur écrit d’ailleurs qu’il « faut faire son deuil d’une présentation par trop rationnelle du système juridique » (p. 421) après avoir consacré l’essentiel de son livre à une description générale et systématique du droit. En effet,

[…] dans leurs descriptions, les juristes tentent d’opposer [au] chaos [du droit] une volonté organisatrice, qui fait violence à sa nature propre en prétendant discipliner son essentielle confusion. Il faut louer cette tentative sisyphéenne, sans être dupe de ses limites : le désordre du droit est inévitable – mais constitutif de la notion. (p. 25)

3C’est dans cet état d’esprit qu’on livre ici une lecture de la thèse défendue par Libchaber. Ne doutant pas qu’un autre lecteur trouverait d’autres grilles d’analyse et d’autres points d’entrée pour rendre compte d’un travail stimulant, on exposera quelques étapes clés et lignes de force du raisonnement, avant de s’interroger sur ce que le projet traduit de l’esprit du temps au sein de la « communauté » des juristes.

Une proposition originale

4Renoncer à l’objectivité et à l’exhaustivité du compte rendu permet de prendre des libertés avec la construction du livre (laquelle semble ici essentiellement destinée à offrir un panorama de presque toutes les questions de théorie du droit). Pour caractériser le propos, on dira d’abord ce qu’il n’est pas – soit les thèses rejetées par l’auteur. On résumera ensuite la thèse, avant de sélectionner quelques pistes de réflexion fécondes.

Échec des grands courants de la théorie du droit

5Libchaber ne se réclame d’aucune école de pensée. Il s’en détache même, estimant que les trois grands courants que sont le droit naturel, le positivisme et le pluralisme ont échoué à formuler des explications convaincantes sur le droit. Faute d’espace suffisant pour rendre compte des nuances que l’auteur introduit dans sa présentation, il faut aller à l’essentiel des critiques formulées.

6C’est le positivisme, aujourd’hui perçu comme le paradigme intellectuel dominant à l’université de droit française, qui fait l’objet du jugement le plus sévère. Dans son courant normativiste prépondérant, il assécherait la réflexion sans pour autant livrer une vision exacte de la réalité du droit, à force de restreindre le domaine de la juridicité ou d’exclure des éléments perturbateurs du champ de l’analyse. « Pour les positivistes les plus acharnés, les discussions n’ont pas même droit de cité : ils exigent qu’on limite la sphère du droit aux seuls énoncés posés, sans avoir jamais à spéculer sur leur validité » (p. 17). Cette vision trop restreinte empêche toute pensée critique. « D’où une certaine misère du positivisme : bien au-delà de l’acceptation de situations moralement discutables, cette posture conspire à la stérilisation du droit par le refus de toute réflexion sur ce qu’il pourrait être » (p. 78). « Le critère de la positivité relève d’une logique formelle abusive, rêche et peu convaincante » (p. 283). Il dépeindrait le droit comme une nature morte, là où il faudrait tenter d’en restituer la vie. La théorie kelsenienne, pourtant plébiscitée en France pour ses aspirations scientifiques, serait d’ailleurs davantage un projet (en cours de réalisation) qu’une description objective de ce qui existait lors de la publication de la Théorie pure du droit (Kelsen, 1960) :

[…] l’observation du droit français de la IIIe République n’aurait en aucune manière pu déboucher sur l’image de la pyramide ; c’est la séduction de la construction intellectuelle qui a orienté les structures ultérieures du droit français vers une forme pyramidale. Dans ce jeu d’influences, la sensibilité limitée des constituants aux idées de hiérarchie a été relayée par la technocratie judiciaire du Conseil d’État, qui a vu dans le normativisme une sorte de table d’orientation intellectuelle. (p. 69)

7Le réalisme, présenté dans sa version américaine comme relevant du positivisme, ne serait pas plus convaincant dans sa prétention d’objectivité. En restreignant le champ de la juridicité au jugement, donc en occultant des pans entiers du droit, il présenterait en sus le grand défaut de vouloir dépeindre la réalité sans s’occuper des pratiques :

Le désir de tout ramener au juge, sans tenir compte de l’existence de règles préalables ou d’autres forces créatrices du droit, ne convainc guère […]. Mais il y a plus : le réalisme laisse d’autant plus incertain qu’on ne jugerait pas que le juge se sente aussi souverain que la théorie le présente. Pour être plus précis, il convient de dissiper une ambiguïté de cette vision du réalisme : s’il examinait le travail concret du juge, il serait un sociologisme davantage qu’une théorie du droit. S’il prétend l’être, c’est parce qu’il raisonne à partir des besoins et de l’activité d’un juge abstrait, sans trop se préoccuper de savoir ce qui se passe dans la réalité. (p. 75)

8Or, Libchaber ambitionne de ne négliger ni les normes positives ni les pratiques juridiques, et cherche une proposition qui rendrait compte de la vivacité du droit.

9L’école jusnaturaliste ne livre pas davantage de grille de lecture satisfaisante. L’auteur ne s’attarde pas sur les conceptions déistes (telle que celle d’Alain Sériaux) : « […] ce droit est purement humain ! Ni divin ni incréé », il « découle d’une démarche humaine, imparfaite et opiniâtre » (p. 28). Il ne retient pas non plus « une conception anthropologique du droit, qui le constitue en creuset symbolique de la place de l’homme en société » (p. 160). Explicitée dans les travaux de Pierre Legendre notamment, elle surestimerait la part du droit, au moyen d’une négation des réalités de sa pratique et d’une assignation à énoncer « des fondations anthropologiques qui lui échappent » (p. 160). Les courants « classique » et « moderne » de l’école du droit naturel ne convainquent pas davantage, faute de parvenir à situer cette source extérieure (et antérieure) qui irriguerait le droit applicable (p. 35 et suiv.). Elle s’exposerait trop nettement à la critique de la subjectivité autoritaire. La « nature des choses » ou le « juste par nature » (chez Léo Strauss ou Michel Villey par exemple) demeurent des objets de quête aussi personnelle qu’inachevée. Le principe d’une essence du droit et d’une adéquation naturelle entre certaines valeurs et la notion de droit est ici clairement rejeté. Libchaber reconnaît bien une fonction pédagogique à l’idée de droit naturel :

[Elle] ne peut valoir que comme règle d’hygiène sociale – tout de même précieuse ! […] le jusnaturalisme nous donne une constante leçon de méfiance à l’égard du droit positif. Salutaire leçon, qui ne devrait pas être oubliée […]. Le droit ne peut se contenter d’être ce pour quoi il se donne : il exprime l’organisation de la société, et il n’est pas question de la considérer comme état stabilisé, que l’on aurait l’interdiction de questionner. (p. 39)

10Cependant, le droit naturel lui apparaît en définitive comme « une forme d’idéalisme qui ne s’assume pas comme tel, et dissimule [des] préférences derrière l’idée d’une mystique – cette nature, dont la consistance nous échappe à mesure que nous cherchons à mieux la cerner » (p. 58).

11Plus intéressant et moins réducteur que les deux autres courants de pensée, le pluralisme ne serait toutefois pas plus satisfaisant. Il diluerait tant l’objet de l’étude qu’il ne permettrait plus de le comprendre. L’auteur reconnaît la « séduction de cette conception ouverte » (p. 95 et p. 260), mais rejette une perspective qui conduit à un « droit pulvérisé dans la société » (p. 78). Acceptable – et même fécond – pour d’autres perspectives disciplinaires, le pluralisme serait intenable pour le juriste. En effet, il déboucherait « sur une conception ouverte d’un droit aux limites insaisissables » qui exposerait la juridicité « au risque d’être disséminé[e] dans un ensemble de pratiques diverses » (p. 95). Or, « si la normativité est partout, on ne peut pas penser que le droit le soit au même titre : […] il est une technique d’emploi somme toute assez rare » (p. 95). Le pluralisme, et particulièrement les travaux de Santi Romano, offre des clés pour comprendre la diversité des normes et l’articulation entre les ordres normatifs. Toutes choses qui intéressent Libchaber, puisqu’il veut intégrer les pratiques dans sa définition du droit et adopter une conception culturelle qui implique la coexistence (ou le « voisinage ») de différents ordres juridiques (p. 237). Reste que ces éléments ne suffisent pas, selon lui, à fournir une définition caractérisant le droit.

Du droit comme discours et comme dispositif

12Refusant de choisir une « source » exclusive de juridicité, Libchaber entend « saisir la notion de droit tout à la fois par les normes, par le cadre global où il s’épanouit, et enfin par les pratiques individuelles qui le mobilisent à tout moment » (p. 193). Il propose donc une définition du droit qui articule trois idées : le droit serait un discours de la société sur elle-même, mais aussi le dispositif permettant la production et l’évolution de ce discours et le processus de circulation nécessaire à l’adaptation du discours.

13Premier élément de ce triptyque, le droit est un discours en ce qu’il est « un ensemble de règles et de pratiques qui peuvent être énoncées » (p. 14). Il faudrait analyser le droit comme « un cadre posé sur le monde réel, qui le saisit, en rend compte et l’anime en le peuplant d’injonctions relatives aux objets qui le composent. Il confère une certaine signification aux choses du monde » (p. 25). On retrouve une idée déjà formulée (chez des auteurs tels que Jean Carbonnier ou Gérard Cornu) selon laquelle il y a un monde et un discours du droit. Cependant, il faut aller au-delà et saisir le droit en tant qu’il est une projection de la société. « Le droit apparaît comme un ensemble d’énoncés par lesquels une collectivité décline les éléments qui lui paraissent comme essentiels » (p. 140). C’est un « discours de la collectivité sur elle-même » (p. 139), un « discours officiel » par lequel une société « se présente telle qu’elle voudrait être », un « miroir où la société se contemple » (p. 141). Peu importe que les faits contredisent le discours juridique, car il s’agit d’une représentation sur le registre du devoir-être et du vouloir-être. Symétriquement, le droit ne recèle pas essentiellement et originairement les valeurs qu’il exprime. « Il n’y a pas d’idéologie propre au droit, qui déterminerait de façon nécessaire les choix à faire » (p. 143). Le droit se contente d’exprimer les choix sociaux et politiques de la collectivité. Le fait qu’il exprime officiellement des choix politiques est précisément ce qui le singularise parmi les discours normatifs circulant dans la société. Selon Libchaber, « dans une collectivité, le droit est le seul discours normatif qui se donne pour officiel comme s’il était le seul autorisé » (p. 146).

14La proposition est riche en ce qu’elle articule l’idée d’un droit comme technique disponible pour exprimer des choix variés, mais aussi comme technique indispensable (dont on ne peut se priver) pour que la société puisse se projeter et créer par cette représentation du sentiment collectif. Le vouloir-faire société passerait alors nécessairement par la production d’un discours normatif officiel. Ce discours témoignerait de l’attachement théorique à des valeurs : ce qu’une collectivité considère comme les valeurs à retenir à un moment donné, il importe peu que les individus la constituant les respectent concrètement dès lors qu’ils les élisent comme des valeurs officielles dont le non-respect est susceptible de sanction.

15Dans cette perspective, les énoncés normatifs réunis au sein du droit forment le « ciment de la société » (p. 3, voir aussi p. 97, 99, 165). En proposant une image de la société telle qu’elle voudrait être, ils créeraient les conditions d’un vivre-ensemble permettant d’éviter le désordre et la guerre civile (p. 179). Le but d’un tel discours, et du dispositif qui le produit et le fait évoluer, est dès lors social. La société, et non les individus, constitue sa raison d’être (p. 424). C’est un discours qui cherche à créer de la cohésion sociale. Il est un « art des limites » (p. 27), mais aussi une « ingénierie des liens » (alliance et parenté, p. 98 ; solidarités vives, p. 107) et entretient des liens étroits avec les « régularités ». Le droit guiderait moins qu’il ne poserait des limites (p. 171, 296 et 424). Il s’agirait d’éviter « les débordements, en fixant des bornes que les hommes ne doivent pas dépasser, quelle que soit la violence de leurs tentations ou la pureté de leurs intentions » (p. 27). Pour déterminer ces limites, qui dessineraient le territoire de la vie en commun (valeurs communes et principes nécessaires à la coexistence), l’identification de « régularités » serait indispensable. Les rapports du droit avec les « régularités » sociales apparaissent donc comme un élément clé de la proposition. Ils ne sont toutefois pas univoques, car tantôt le droit recueille les pratiques établies, tantôt il traduit la volonté de correction des comportements cherchant à « imposer des régularités nouvelles au rebours des habitudes acquises » (p. 149).

16Le deuxième élément constitutif du droit est, selon Libchaber, le dispositif de production et d’évolution de ce discours, dénommé « ordre juridique ». C’est une structure institutionnelle complexe apte à énoncer, organiser et modifier le discours du droit (p. 200 et 209). Libchaber qualifie l’ordre juridique d’« auto-référentiel », car il « produit du droit grâce à des institutions elles-mêmes faites de droit » (p. 197). Il ne s’agit pas d’évoquer par cette expression un droit fermé sur lui-même, puisque le contenu des normes est directement puisé dans des pratiques sociales et dans des choix politiques. Il s’agit d’insister sur le dispositif de création et de « retraitement » des normes et sur les boucles de rétroaction nécessaires à son fonctionnement : « […] le droit circule au sein d’un ensemble, qui se révèle lui-même toujours déjà saisi par le droit » (p. 197). Cette sorte de « superstructure » n’est ni naturelle ni artificielle, en ce qu’elle n’a pas été donnée à l’homme, mais n’est pas non plus la résultante d’une décision : « […] c’est la sédimentation de l’action des générations successives qui a assuré le perfectionnement de ses fonctions comme de ses institutions » (p. 194). L’auteur suggère alors l’image forte d’un « ordre coquille ». Ainsi, « l’ordre ressemble à ces coquilles d’invertébrés dont le développement a accompagné l’évolution de l’animal. […] Ce cadre juridique est un produit tout autant qu’un guide des évolutions futures, contraintes par ses nécessités » (p. 195). Bien qu’élaboré sans pensée préalable et ne servant pas exclusivement des fins juridiques, il nécessite la réunion de quatre éléments fondamentaux pour remplir ses fonctions : des sujets de droit, une charte organisatrice, une instance de commandement et une instance d’apaisement des conflits (p. 200-236). Le juge y occupe une place centrale puisque sa présence « est l’élément décisif pour que l’on puisse repérer un authentique passage au droit » (p. 207-208). Son rôle n’est d’ailleurs pas celui d’un contrôleur zélé du respect de la règle, mais plutôt celui d’un pacificateur. Le juge « n’est pas le gardien du droit » : il est « au service de la société, de sa cohésion et non de la bonne application du droit ; celui-ci n’est qu’un instrument technique qui le guide dans sa recherche de solutions équitables » (p. 232). En d’autres termes, le juge n’est pas un exécutant des règles, mais il est un serviteur du droit en ce qu’il sert les fonctions ultimes de celui-ci. En interprétant la règle, il fait œuvre créatrice et participe à l’adaptation des normes aux besoins sociaux.

17La troisième composante définitionnelle du droit réside dans la circulation nécessaire entre les pratiques sociales et juridiques, le dispositif institutionnel et le discours produit. Les normes juridiques sont ainsi décrites comme l’élément premier du droit (l’auteur mobilisant l’image de l’atome) et comme ce qui est susceptible de « circuler » dans l’ordre juridique (p. 283). Bien que l’exposé de cette « circulation » figure à la fin du livre et se voie dédier un nombre de pages plus limité (p. 348-421), il constitue une pièce majeure du tableau. D’abord parce que Libchaber ne cesse, au long de l’ouvrage, d’affirmer la nécessité d’une adaptation du droit à la société qu’il sert, par son discours et par ses institutions. Ensuite, parce qu’il a l’ambition de proposer une thèse conciliant théorie et pratique du droit. Or, la pratique du droit, celle des juridictions, mais aussi des officiers et professionnels du droit (notaires, avocats…, p. 394 et suiv.), est faite de contradictoire et d’interprétations sans cesse renouvelées. Une observation de terrain peut aisément donner le sentiment paradoxal que la « source » du droit gît davantage dans l’imagination des praticiens que dans la loi, alors même que la culture juridique française est à dominante normativiste. Libchaber veut dépasser les deux attitudes réductrices consistant à étudier exclusivement la production normative étatique ou la décision juridictionnelle. Dans cet objectif, il intègre à son propos d’autres praticiens que les magistrats et fait du principe de circulation une composante à part entière de la notion de droit. Ainsi, les « exécutants » ne le sont jamais complètement ou uniquement. Ils sont aussi pourvoyeurs de sens, de modifications et même de propositions. Enfin, et ce point est directement lié au précédent, la thèse veut insister sur la vie et le mouvement du droit. Une idée forte est ici que le droit est constitué de tous les discours juridiquement possibles. En effet, « il existe une immense part du droit qui n’est que latente » (p. 20). Une langue du droit et une « rationalité d’ensemble » permettent de distinguer les énoncés appartenant au discours juridique. Pour autant, il y a dans cet ensemble des règles positives et des règles qui n’ont pas encore été posées mais pourraient l’être. En affirmant une indispensable circulation entre les pratiques, le dispositif institutionnel et les normes produites, l’auteur veut éclairer le mouvement qui fait advenir la positivité (sélection d’un discours officiel dans la multitude des propositions juridiques possibles).

De la « conception culturelle du droit » : pistes de réflexions

18Libchaber affirme la nécessité d’un ordre, d’un discours et d’une circulation pour qu’il y ait droit, mais il admet qu’il existe autant de discours et d’ordres qu’il y a de collectivités voulant faire société. Dès lors, il opte pour une « conception culturelle du droit » qui ouvre la porte à d’intéressants développements. Ainsi, il conteste longuement la tendance à assimiler État et ordre juridique. Il importe, en effet, de rappeler que l’État n’est qu’une forme juridique parmi d’autres. Il s’agit certes d’une forme juridique élaborée ayant réussi, par l’affirmation du monopole de la violence physique légitime, à réaliser une des fins du droit : assurer la pérennité d’une société par la diminution de la violence sociale (p. 185-186). Toutefois, le fait qu’il s’agisse d’une figure juridique dominante ne permet pas de justifier l’amalgame trop souvent fait. L’État ne résume pas plus le droit (p. 237 et p. 241) qu’il ne se réduit à un ordre juridique (p. 242). En France, où les fonctions d’administration de l’État sont particulièrement visibles, il est aisé de s’en convaincre. L’État est en lutte pour le monopole du droit, mais cette tentative ne devrait pas leurrer (p. 248).

19On retiendra ici deux autres pistes parmi celles qu’ouvre l’idée du droit comme discours officiel d’une société sur elle-même. La première revient à utiliser ce discours comme un révélateur du rapport qu’une société entretient avec la réalité. En effet :

[…] la distance entre le discours et la réalité peut être plus ou moins étendue. Des sociétés peuvent énoncer un devoir-être juridique, et tenter de s’y conformer le mieux possible par le fonctionnement de leurs institutions. D’autres peuvent choisir une présentation d’elles-mêmes de pure façade. (p. 162)

20Ainsi, on pourrait opposer les situations états-unienne et française. D’un côté, les États-Unis « où tous les intervenants de l’ordre juridique – y compris l’État lui-même – doivent respecter les règles établies. […] D’où une adéquation forte entre la construction juridique et le mode opératoire de la société » (p. 162). De l’autre, la France, où « la régulation de la société est plus administrative que juridique » et où « la voie proprement juridique est ouverte dans les apparences mais délaissée en réalité », donnant le sentiment d’un « corps de droit apparent, qui dissimule une administration omniprésente » (p. 166). Un sociologue voulant décrire la « fabrique du droit » (Latour, 2004) en France ne se rend-il pas au Conseil d’État, institution dont la section judiciaire n’est en vérité ni suffisamment distinguée ni suffisamment valorisée dans la masse des sections administratives ? Cette « institution équivoque » participe du « trompe-l’œil français » (p. 168) : en France ne sont vraiment soumis au système du droit que ceux qui n’ont pas la chance de pouvoir bénéficier d’une solution administrative négociée (p. 168).

21Dans le même registre, le droit-discours peut être une voie d’accès aux relations que la société entretient avec la conflictualité. La place conférée à l’action en justice est en effet révélatrice. Bien que peu usitée en France (comparativement à ce qui se pratique ailleurs, en raison du recours à d’autres modes de régulation, notamment administrative, p. 167), l’action en justice y est positivement perçue. À l’inverse, il est des sociétés où le recours judiciaire relève d’une forme d’indignité ou de méconnaissance des bonnes mœurs. Il semble qu’au Japon, par exemple, être impliqué dans un procès soit une forme de déshonneur pour le défendeur comme pour le demandeur ou la partie civile (p. 165). En prolongeant le propos de Libchaber, on pourra constater l’éloignement d’une telle sensibilité d’avec la situation française, où l’arène judiciaire est valorisée pour ses fonctions cathartiques – voire démocratiques si l’on en croit l’usage fait par les « nouveaux désobéissants » – et où la posture de demandeur est aisément assimilée à celle de victime, elle-même considérée positivement. La proposition de Libchaber a donc le grand mérite de jeter des ponts entre travaux sociologiques et réflexions juridiques. Craignant d’être taxé de sociologisme, l’auteur l’a cependant d’abord conçue comme une tentative internaliste de description du droit (p. 378).

Un projet fédérateur ou une thèse marginale ?

22Quelle place faut-il accorder à l’ouvrage de Libchaber dans le ciel des idées juridiques ? L’auteur se défend d’avoir voulu formuler une théorie du droit et jalonne son ouvrage de protestations de modestie (pour quelques exemples, voir p. 2, 189, 194). Il propose néanmoins une description qui, à défaut d’être complète – puisqu’il s’agit d’un « essai sur les limites de la connaissance du droit » –, est complexe et fait système. L’idée de droit comme ingénierie sociale s’exprime tout au long du livre, déclinée dans les descriptions du droit comme « dispositif » au service de la société, de l’« ordre coquille », du « juge pacificateur », du discours « miroir » et « ciment de la société », etc. Force est de constater qu’il y a bien là une théorie sur le droit. La question est donc de savoir si cette proposition convaincra et dans quelle mesure elle traduit une aspiration du moment. En un mot, la thèse de Libchaber est-elle marginale ou paradigmatique ?

23Dès les premières pages du livre, l’auteur justifie son projet par la « conviction qu’il appartient à chaque époque de reprendre l’étude de cette fondamentale notion » de droit (p. 2). Si proposition théorique il y a, elle se veut donc « de son époque ». Que nous dit la démarche de Libchaber de notre époque – plus précisément de ses contemporains juristes ? Elle proclame une tentative de dépassement des théories positivistes et naturalistes et une volonté de réconciliation entre la théorie et les pratiques. Assurément, les chapelles « naturaliste », « normativiste » ou « réaliste » ont encore des ouailles, mais la grande majorité des chercheurs juristes français ne parvient plus à se rattacher à un courant plutôt qu’à un autre. Pis, ces cadres de pensée ne sont plus guère mobilisés. À l’inverse, l’attrait pour la pratique en général et pour les praticiens du droit en particulier s’exerce plus fortement que jamais. Pourtant, cette séduction et ces rapprochements ne parviennent pas à combler le vide créé. Le juriste universitaire moyen se dit « pragmatique » et « technicien ». Souhaiterait-il néanmoins donner du sens à son objet ? L’ouvrage de Libchaber constitue de ce point de vue une tentative de réponse sur deux niveaux : par la légitimation de la réflexion internaliste sur le droit et par le souhait de proposer une nouvelle vision. La restauration de la légitimité de la réflexion juridique s’opère ici par déplacement de l’objet du travail. Il ne s’agit plus alors de prétendre avoir quelque chose à dire sur ce que devrait être le contenu de la norme, mais sur la manière dont fonctionne le dispositif juridique (institutions, langage, concepts…) et sur ce qu’il peut révéler de la vie sociale (organisation, rapport à la réalité, rapport à la conflictualité, nécessité d’un socle commun pour le vivre-ensemble…). Le droit serait « un contenant plutôt qu’un contenu », un « mode d’expression » de choix relevant de la sphère politique (p. 142), mais en tant que langage, en tant que mode d’expression, il appellerait l’expertise et le savoir-faire de savants spécialistes. On trouve ainsi sous la plume de Libchaber des expressions érigeant une sorte de mythe du savant juriste :

[…] le droit n’existe que quand la collectivité se sent tenue par des règles, ce qui suppose qu’elles aient fait l’objet d’une objectivation. Elle implique l’existence d’un corps de savants, capables tout à la fois de percevoir l’existence de ces règles et de les prendre au sérieux au point de les couler dans une forme particulière, qui ne pourra pas être facilement contournée. (p. 140)

24Bien qu’il tente de prévenir la critique d’idéalisme par l’humour, l’auteur ne parvient pas totalement à dissiper cette impression de figure mythique lorsqu’il écrit que « par manière de plaisanterie, on dirait volontiers qu’il ne peut y avoir de droit dans ces collectivités faute de juristes, c’est-à-dire d’individus aptes à formuler les règles » (p. 214). Sans doute le propos ne se limite-t-il pas aux universitaires, mais la proposition leur paraît véritablement destinée. Quelques pages refusant à la doctrine – telle qu’elle est actuellement majoritairement pratiquée à force de synthèses du droit positif – la qualité de « source du droit » (p. 368-371) se concluent d’ailleurs par un appel à un rôle plus important des auteurs (p. 372).

25La proposition de Libchaber veut convaincre par-delà les clivages. Il s’agit de dépasser les oppositions entre théorie et pratique, entre positivisme, jusnaturalisme et pluralisme. Le projet revêt, de ce point de vue, une dimension syncrétique qui paraît dans l’air du temps. On pourrait d’ailleurs lire l’ouvrage comme une tentative de restaurer le concept d’ordre, en le rendant compatible avec le pluralisme normatif et la complexité des pratiques. Le droit y apparaît tout à la fois comme « désordonné » et « ordonnant » (p. 25 et 415). Cette volonté de faire tenir ensemble des éléments apparemment disparates pourrait séduire.

26Si le projet est possiblement fédérateur, on peut cependant douter de la vocation paradigmatique de la thèse soutenue. D’abord, le livre contient quelques imprécisions qui pourraient gêner l’adhésion : l’usage alternatif des notions de collectivité et de société ; l’éventuelle contradiction entre l’éviction des valeurs (p. 8, 14) et les références ponctuelles au juste (p. 171, 173, 180) ou à la fonction ordonnatrice du droit qui implique une valeur de cohérence (p. 148, 409). Ensuite, Libchaber puise des idées chez des auteurs variés (on reconnaîtra des emprunts à Jean Carbonnier, Santi Romano, Paul Amselek, Niklas Luhmann ou Christian Atias) sans répondre véritablement aux questions soulevées par la compatibilité des thèses. Enfin et surtout, l’ouvrage recèle des opinions plus singulières et dérangeantes pour la majorité des universitaires que le projet d’ensemble. Il en va ainsi, semble-t-il, de la présentation du droit comme « partage des utilités du monde » (p. 173) et de la norme juridique comme technique de limitation dans un objectif de répartition des biens disponibles en quantité limitée (alors que les désirs ne le sont pas, p. 174). Les développements consacrés aux fins et moyens de l’ordre juridique (p. 171 et suiv.) révèlent en effet une vision du droit très marquée par l’analyse économique. La relecture in fine de la « fable des abeilles » de Bernard Mandeville (p. 418) confirme une empreinte libérale, aujourd’hui minoritaire dans les facultés de droit françaises. La recherche des « régularités » et l’ode à la coutume, qui court au long du livre, relèvent de la même tendance. Présentée comme un « droit spontané » en constante actualisation, exprimant par son existence même le sentiment d’être obligé et réunissant en son sein production de normes et mise en pratique (p. 361 et suiv.), la coutume y apparaît comme une forme juridique moderne et raffinée ayant souffert de la volonté de mainmise de l’État. Cependant, cette figure du droit semble désormais trop amalgamée à une vision historique et désuète des sources du droit pour séduire largement. La faveur qui lui est témoignée renforce l’impression que l’on pourrait ranger l’ouvrage parmi les essais de théorie libérale du droit. Aussi le livre ici présenté pourrait-il être moins l’expression d’une posture partagée au sein de la « communauté » des chercheurs en droit que d’une pensée subtile et stimulante, mais atypique.

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Bibliographie

Kelsen Hans, 1999 [1960], Théorie pure du droit, Paris, Bruylant-LGDJ.

Latour Bruno, 2004, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte.

Libchaber Rémy, 2013, L’ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, Paris, LGDJ.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Sonia Desmoulin-Canselier, « Du droit comme discours et comme dispositif », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 27 | 2014, mis en ligne le 01 janvier 2017, consulté le 27 mars 2017. URL : http://traces.revues.org/6117 ; DOI : 10.4000/traces.6117

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Auteur

Sonia Desmoulin-Canselier

Docteur en droit, chargée de recherche au CNRS, Équipe CRDST, UMR de droit comparé de Paris, CNRS - Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

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