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Notes

Gender and judging, ou le droit à l’épreuve des études de genre

Gender and judging, confronting law and gender studies
Arthur Vuattoux
p. 123-133

Résumés

Cet article propose une synthèse générale d’un domaine de recherche émergent au sein des sciences sociales et juridiques. Regroupés sous le label « gender and judging », les travaux se revendiquant de cette approche renvoient à plusieurs problèmes de recherche tels que la féminisation de la magistrature, les différences fondées sur le genre dans les décisions de justice, ou la reproduction des normes de genre dans le système judiciaire.

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Texte intégral

Genèse d’un domaine de recherche émergent au sein des sciences sociales

1L’application au droit des réflexions en termes de genre a fait l’objet de recherches isolées dès les années 1970, puis s’est développée de manière plus structurée à travers les études féministes du droit (feminist legal studies), dont le projet consistait d’abord à penser le rôle du droit dans l’histoire de la domination des hommes sur les femmes, à travers une focalisation sur des objets d’étude aussi divers que le droit familial, la réglementation de la sexualité, le statut légal des femmes ou encore le traitement judiciaire des discriminations et violences qu’elles subissent. Dans le même temps, la recherche sur le sentencing, entendu comme pratique sociale du droit au prisme de l’égalité de traitement et de la disparité des peines, a occasionnellement abordé la question des biais de genre, race ou classe (Vanhamme et Beyens, 2007, p. 205-207). Mais ce n’est qu’à partir des années 2000 qu’un ensemble de chercheurs et de chercheuses en sciences sociales et juridiques ont dessiné les contours d’un domaine de recherche autonome, redevable tant de la recherche féministe que des travaux sur le sentencing, et intitulé de manière à la fois évocatrice et polysémique : gender and judging. Ce domaine de recherche s’est développé à partir d’un colloque de la Law and Society Association (LSA) à Baltimore en 2006, et s’est ensuite institutionnalisé au sein de la LSA et d’autres institutions académiques internationales. Des chercheurs et chercheuses du monde entier se sont inscrit-e-s dans cette dynamique, lançant des programmes de recherche à partir des différentes perspectives intrinsèques au couple conceptuel gender and judging.

2Ces deux notions renvoient à une pluralité de questions de recherche très liées les unes aux autres mais néanmoins distinctes. D’une part, il y est question du genre (gender) comme concept d’analyse des rapports de genre : il s’agit alors de s’intéresser à la féminisation d’une profession juridique – magistrature, barreau ou autre – et aux hiérarchies de genre internes à ces professions. D’autre part, gender s’entend également comme verbe d’action – que l’on peut traduire par « genrer » –, qui signifie le fait de véhiculer, produire ou reproduire des normes de genre. Mis au participe passé, ce verbe désigne le caractère « genré » des jugements ou des qualifications juridiques, c’est-à-dire la manière dont ces jugements ou qualifications sont porteuses de normes de genre spécifiques. Plus académiques et moins arrimées au mouvement social que les feminist legal studies, les recherches développées autour du label gender and judging permettent de penser la justice à la fois en tant qu’institution – sa féminisation, le rôle des femmes juges, etc. – et en tant que pièce du puzzle de l’ordre genré. Au terme de plusieurs années de développement de ce domaine de recherche, un ouvrage paru récemment en synthétise les principaux résultats. Sobrement intitulé Gender and Judging, l’ouvrage collectif dirigé par Ulrike Schultz et Gisela Shaw (2013) servira de base à cette note critique, et sera mis en lien avec d’autres travaux s’inscrivant dans la même perspective.

Saisir l’espace judiciaire au prisme du genre : questions transversales et spécificités locales

3Les études rattachées au label gender and judging ont pour point commun de tenter d’appréhender des rapports sociaux ou des positionnements – hiérarchies, cultures professionnelles, dynamiques, interactions – au sein d’un ensemble institutionnel que l’on pourrait qualifier avec Pierre Bourdieu – bien que ce dernier ne constitue pas une référence courante pour les auteur-e-s présenté-e-s ici – d’« espace judiciaire ». Chez Bourdieu, le concept d’« espace judiciaire », auquel il préférera ensuite « champ juridique », définit un espace social divisé entre les producteurs de droit – ceux qui, d’une manière ou d’une autre, appartiennent à la profession juridique et bénéficient du monopole de dire le droit –, et les autres, qui peuvent se trouver inclus dans cet espace, mais toujours à leurs dépens, sans en maîtriser les codes et procédures (Bourdieu, 1986, p. 9).

4Les objets d’étude de l’approche gender and judging renvoient à cet espace et à ces divisions. Il y est à la fois fréquemment question des producteurs et productrices de droit – les juges en particulier –, mais aussi des effets genrés des décisions de justice sur celles et ceux à qui elles s’appliquent. Tout l’enjeu consiste donc, à partir de méthodes, de problématiques et d’objets d’étude divers, à saisir l’espace judiciaire au prisme du genre.

5Cette démarche implique de manière évidente une réflexion préliminaire sur les contextes dans lesquels ces situations sont étudiées. En effet, la recherche se heurte à au moins trois obstacles en termes de comparabilité des situations : le premier obstacle concerne les traditions juridiques – common law contre tradition civiliste –, le deuxième renvoie aux réalités locales – pays concernés, rapports Nord-Sud, impact de la colonisation sur les traditions juridiques notamment –, le dernier concerne l’état de la féminisation des professions juridiques.

6On pourrait penser les enjeux de genre relativement indifférents au type de tradition juridique étudié, or il n’en est rien : les systèmes juridiques de tradition civiliste ne posent pas les mêmes questions que ceux de common law. La différence principale tient à l’organisation de la magistrature dans les deux systèmes. Alors que le système de common law induit une entrée plus tardive dans la magistrature, avec des praticiennes et des praticiens du droit souvent en milieu ou en fin de carrière, les pays de tradition civiliste connaissent une entrée dans la magistrature beaucoup plus précoce. De même, le type de responsabilité exercé n’est pas le même. Comme le notent Schultz et Shaw, dans la tradition de common law, le juge « fait » le droit, alors qu’il ne constitue qu’un maillon dans une chaîne peuplée d’un grand nombre d’acteurs et d’actrices dans l’autre tradition (Schultz et Shaw éd., 2013, p. 6). Ainsi, dans le contexte civiliste, la personnalité du juge compte moins, ce qui expliquerait le moindre développement d’une analyse genrée du droit dans les pays concernés, à l’image de la France notamment. Enfin, les modalités d’écriture du droit diffèrent profondément, les décisions étant plus longuement motivées en common law, donnant ainsi davantage de prise à une analyse genrée des décisions de justice.

7Les contextes nationaux portent aussi en eux des différences importantes, au-delà des traditions juridiques qu’ils appliquent. L’ouvrage Gender and Judging a le mérite de compiler des travaux écrits par des universitaires du monde entier, et pas seulement d’Amérique du Nord et d’Europe. De fait, la situation décrite par Ulrike Schultz pour l’Allemagne diffère profondément de celle que présente Hilary Sommerlad pour la Grande-Bretagne ou Maria Ria Bartolomei pour la Côte d’Ivoire. Ces contextes nationaux diffèrent notamment par la présence ou non d’influences coloniales ou de légitimités concurrentes – religieuses notamment – dans l’application du droit. Il est donc nécessaire d’inclure à un programme de recherche aussi ambitieux que l’approche gender and judging une perspective mondiale permettant de se départir d’un « centre » pensé comme universel – l’Europe, les États-Unis – pour réfléchir également depuis la « périphérie » (Connell, 2013).

  • 1 À cet égard, l’ouvrage de Schultz et Shaw propose, dès son premier chapitre, un tableau compilant l (...)

8Enfin, du point de vue des institutions étudiées, l’enjeu de comparabilité concerne le taux de présence des femmes dans la magistrature, dont la variation est très importante en fonction des contextes. Ainsi, on ne peut étudier avec la même grille de lecture et les mêmes questionnements la France et sa magistrature très féminisée malgré la persistance d’un plafond de verre, et le Japon, dont la magistrature demeure essentiellement masculine1. La féminisation des professions juridiques implique par exemple de questionner le lien entre une présence plus importante des femmes dans la magistrature et une éventuelle transformation de la profession, voire de l’acte de juger.

9Françoise Vanhamme et Kristel Beyens notent que l’étude du sentencing se déploie généralement selon deux logiques : une logique quantitative qui tente d’établir des corrélations entre le profil des justiciables, celui des juges, le type d’organisation judiciaire et les décisions de justice, et une logique qualitative, centrée sur la décision comme processus, attachée au détail des mécanismes décisionnels ainsi qu’aux aspects interactionnels des audiences (2007, p. 211-216). On peut alors, comme le proposent Vanhamme et Beyens, considérer le juge comme « transformateur d’information », au sens où :

Juger signifie décider, trancher. Pour ce faire, le juge trie les informations issues du dossier répressif et obtenues à l’audience, en fonction de son cadre de raisonnement. La réduction de l’information qui s’ensuit a comme conséquence qu’il est enclin à penser en stéréotypes. (ibid., p. 209)

10Les approches du sentencing à partir du concept de genre ayant considérablement renouvelé les perspectives de recherche en sciences sociales, il convient maintenant d’en présenter quelques exemples.

En quoi l’acte de juger est-il genré ?

Hiérarchies professionnelles et rapports de genre

  • 2 « Positions supérieures » au sens de la hiérarchie administrative, mais surtout au sens de la hiéra (...)

11L’arrivée des femmes dans la magistrature, survenue dans la plupart des contextes nationaux au cours du xxe siècle, s’est diversement développée, oscillant entre un très faible accès des femmes à la profession dans certains pays, et une transformation profonde due à une inversion du sex ratio dans la magistrature dans les autres. Mais l’apport fondamental des recherches sur la féminisation a consisté à montrer qu’un fort taux de féminisation dans une profession ne garantit pas pour autant la transformation des hiérarchies professionnelles dans le sens de plus d’égalité. On constate, quels que soient les contextes, la persistance d’un « plafond de verre » dans la magistrature, c’est-à-dire d’un confinement des femmes à des niveaux hiérarchiques inférieurs. Le chapitre qu’Anne Boigeol consacre à la féminisation de la magistrature en France est éclairant. Elle décrit une réalité nationale où la féminisation semble exponentielle, puisque plus de 60 % des juges sont des femmes, mais où cette féminisation ne s’est pas réalisée partout dans les mêmes proportions. Alors que plus de 75 % des juges des enfants sont des femmes, seuls 55 % des juges d’instruction le sont, et moins de 50 % des procureur-e-s (Boigeol, 2013, p. 129). Or, il convient de regarder de plus près les mécanismes expliquant cette plus faible féminisation des positions supérieures2 de la magistrature. Si l’on peut imaginer des processus de sélection souvent favorables aux hommes, ou un sexisme déguisé lors des nominations – fondé sur la croyance selon laquelle les femmes ne sauraient exercer avec rigueur de telles responsabilités –, il faut aussi prendre en compte les mécanismes d’auto-exclusion des femmes. En effet, comme le rappelle Boigeol, si les femmes magistrates se disent, elles aussi, intéressées par les positions les plus prestigieuses telles que président de cour d’appel, elles sont toutefois peu nombreuses à y candidater (ibid., p. 131). Les femmes juges, même celles qui officient déjà en cour d’appel, préfèrent éviter les positions de leadership au motif déclaré d’une incompatibilité avec les charges familiales, dont on sait qu’elles pèsent nettement plus sur les femmes que sur les hommes du fait d’inégalités de genre structurelles (Kergoat, 2000).

  • 3 Il convient bien sûr de considérer avec précaution la notion de « choix », qui peut parfois exprime (...)

12Ainsi, des choix de carrière féminins3 et des éléments structurels au désavantage des femmes expliqueraient la persistance d’un plafond de verre et, en creux, la forte féminisation des fonctions les moins valorisées au sein de la profession, telle que la fonction de juge des enfants, par ailleurs bien souvent associée aux femmes selon une logique naturalisante. Les propos de la juge allemande Ruth Herz expriment ainsi ouvertement le rejet d’une institution qui reproduit en son sein le stéréotype d’une meilleure adaptation des femmes aux fonctions de juge des enfants ou de la famille, selon une logique assimilant ces fonctions à une justice fondée sur l’empathie, qualité socialement construite comme féminine. Elle décrit, dans Gender and Judging, son état d’esprit lors de sa nomination comme juge des enfants (Jugendschöffengericht) :

Bien que cela soit considéré comme étant une position importante et de responsabilité, je n’étais pas contente ; je me rendais compte que j’étais redéfinie à travers une figure de mère plutôt que comme un juge intellectuel et que j’étais placée dans mon habitat « naturel ». (Herz, 2013, p. 259, nous traduisons)

13On voit donc que la féminisation de la magistrature n’implique pas nécessairement une transformation conséquente des hiérarchies de genre dans l’institution judiciaire.

Les femmes jugent-elles différemment ?

14Cette question apparaît comme la suite logique d’une interrogation sur la féminisation de la magistrature et son impact. Considérant l’institution judiciaire comme historiquement androcentrée, doit-on s’attendre à ce que les femmes, au moment où elles accèdent à la magistrature, amènent avec elles une « voix différente » (Gilligan, 1982) ? La plupart des auteur-e-s de l’approche gender and judging font, à un moment ou à un autre, référence à cette idée selon laquelle les femmes pourraient faire une différence dans l’acte de juger. La thèse de Carol Gilligan, souvent discutée et critiquée, consiste à poser l’existence d’une différence entre les sexes dans le rapport à la décision, au jugement et à l’évaluation d’une situation. Bien que la psychologue américaine reste prudente quant à l’origine de ces différences, dont on peut imaginer qu’elles sont sociales ou biologiques, elle n’en demeure pas moins convaincue de l’existence d’une différence, qu’elle relate à partir d’expériences empiriques sur des situations de jugement.

15Disons-le dès à présent, les études menées à ce sujet dans le cadre de l’application du droit ne permettent pas de trancher la question, et apportent des résultats contrastés, synthétisés dans le chapitre introductif de Gender and Judging (Schultz et Shaw éd., 2013, p. 36-38). Derrière la question d’une différence éventuelle dans le jugement, l’idée est de tester des hypothèses de sens commun fondées sur des attentes de genre normatives. Voici quelques-unes de ces hypothèses : les femmes juges seraient plus empathiques que les hommes juges face à une situation impliquant des femmes auteures de délits, elles jugeraient au contraire plus sévèrement les hommes, surtout lorsqu’ils commettent des violences sur des femmes, et ainsi de suite. Herz, par exemple, considère que les femmes ne font pas réellement de différences, car on exige d’elles qu’elles se conforment aux attentes dominantes, lesquelles sont fondées sur une manière de juger masculine (2013, p. 265). À l’inverse, Ruth B. Cowan, dans un article consacré à la justice sud-africaine, abonde dans le sens d’une différence apportée par les femmes. Dans un contexte post-apartheid de « diversification » et de « féminisation » de la magistrature, l’arrivée des femmes dans les cours de justice et la différence qu’elles portent en elles correspondraient à une attente collective (Cowan, 2013, p. 320). Or, pour Cowan, même si on n’observe pas réellement de différence dans les décisions prises par des femmes, leur simple présence dans la magistrature fait la différence et transforme l’acte de juger (ibid., p. 333). Une enquête menée il y a quelques années par Marie-Claire Belleau et Rebecca Johnson (2005) à propos de la Cour suprême du Canada apporte quelques éléments supplémentaires. Lors des décisions collégiales propres à cette institution, les auteures remarquent que les femmes sont plus souvent que les hommes en dissidence par rapport aux décisions majoritaires. Malgré le caractère « inobservable » (Belleau et Johnson, 2005, p. 37) des prises de décision dans leur aspect intime et personnel, elles font l’hypothèse d’un positionnement féminin spécifique, non pas lié à une différence de nature entre les jugements des hommes et ceux des femmes, mais à une différence d’expérience sociale – une plus grande sensibilité aux rapports de domination et aux inégalités notamment – aboutissant à une perspective différente sur les situations jugées (ibid., p. 34).

16Les feminist legal studies, et notamment le courant gender and judging, sont traversées par la polarisation entre essentialisme et constructivisme dans l’appréhension des actes de jugement et des décisions de justice. Pour autant, la réflexion reste souvent inachevée du fait des résultats contradictoires d’études cherchant à éprouver l’une ou l’autre de ces positions épistémologiques. Cette difficulté tient peut-être à la formulation même de la question de recherche, tendant à isoler l’acte de jugement du cadre plus général de la reproduction institutionnelle des normes de genre : lorsque ces études intègrent une telle réflexion, en passant d’une vision du jugement centrée sur la personnalité du juge à une prise en compte des aspects institutionnels de la reproduction des normes de genre, elles semblent apporter davantage de clés de compréhension, comme on va le voir maintenant.

La reproduction des normes de genre dans le travail quotidien du droit et de la justice

17On peut supposer que les jugements ne sont pas seulement une application mécanique des règles de droit, mais également un lieu de reproduction de normes et valeurs sociales extérieures au droit. Pour le comprendre, il faut opérer un changement d’échelle, en menant l’analyse à l’aune de l’institution judiciaire, et non seulement à l’aune des jugements individuels des magistrat-e-s.

18L’un des questionnements propres à la perspective gender and judging consiste à se demander dans quelle mesure les jugements véhiculent des normes de genre, et si c’est le cas, à expliciter les mécanismes qui impliquent cette perméabilité du droit à des normes qui lui sont a priori extérieures. Hilary Sommerlad, par exemple, cité dans l’introduction du volume dirigé par Schultz et Shaw, décrit le fonctionnement de la justice sous l’angle de la reproduction du patriarcat :

Étant l’un des plus puissants mécanismes de reproduction des scripts sociaux conventionnels, le droit joue un rôle central aussi bien dans la construction des femmes comme irrationnelles, confuses et par conséquent inaptes aux fonctions judiciaires, que dans la naturalisation d’une autorité légale masculine. Il en résulte que la justice est un symbole de la masculinité hégémonique. (Schultz et Shaw éd., 2013, p. 24, nous traduisons)

  • 4 Sherman indique que 90 % des adolescentes incarcérées aux États-Unis le sont pour des violations de (...)

19Dans un article consacré au traitement pénal des adolescentes par la justice états-unienne, Francine T. Sherman (2013) décrit une situation dans laquelle des adolescentes sont fréquemment placées en détention pour des délits qui n’y mèneraient pas s’ils étaient commis par des garçons. Une grande partie de ces adolescentes sont poursuivies pour des délits mineurs, des violations de liberté conditionnelle ou des status offences, c’est-à-dire des délits spécifiques aux mineur-e-s, comme la consommation d’alcool ou la fugue du domicile parental4. Selon Sherman, ce biais de genre dans le traitement des adolescentes confrontées à la justice s’explique par une forme de paternalisme, aboutissant à une « mise sous protection » des filles par le biais de la détention, cette dernière permettant, d’après les juges, d’écarter les adolescentes des dangers sexuels ou plus généralement des comportements à risque qui les menacent (ibid., p. 16). On pourrait d’ailleurs faire un parallèle avec la situation française, où la même logique de protection des femmes, au nom des périls qu’elles courent à s’essayer à la délinquance, mène à des conséquences inverses, c’est-à-dire à leur sous-pénalisation au profit de prises en charge au civil (Lelièvre et Léonard, 2012, p. 314). Ces différences entre contextes nationaux dans le rapport entre rationalisation des situations des justiciables et décisions de justice en fonction du genre nous indiquent le caractère intrinsèquement normatif et non exclusivement juridique des processus judiciaires.

20Il est donc important de documenter le fonctionnement de la justice et sa perméabilité aux normes extra-juridiques, dont les normes de genre, afin d’éclairer des biais qui apparaissent à l’examen des décisions de justice. Cette perspective permet par ailleurs de se départir d’une approche des professions de la justice focalisée sur les femmes, en éclairant la manière dont les femmes et les hommes de droit produisent et reproduisent l’ordre de genre dans leur travail quotidien.

Perspectives de recherche

21Au-delà des perspectives fécondes qu’elle ouvre, l’approche théorique des chercheurs et chercheuses se revendiquant du label gender and judging mérite d’être développée dans deux directions encore peu investiguées. En premier lieu, il conviendrait d’élargir la réflexion au-delà de la seule magistrature, en étudiant la participation d’autres acteurs et actrices à la reproduction des normes de genre dans l’espace judiciaire. Dans la ligne des développements parfois voisins que la sociologie francophone a pu consacrer à la notion de contrôle social, il serait pertinent d’intégrer à l’analyse une plus grande palette d’acteurs et d’actrices. Une recherche récente sur la justice familiale a ainsi montré le rôle clé des greffières et assistantes de justice « orientant les justiciables vers une procédure ou une autre » et « influant sur la façon dont le cas va se présenter au juge » (Audot et al., 2010, p. 66). De même Coline Cardi (2007) insiste sur la nécessité de déplacer le regard sociologique hors de la seule prison, en montrant que la trajectoire de déviance des femmes détenues implique de multiples institutions, mobilisées à titre d’antécédent significatif dans l’élaboration des décisions de justice : suivi médical antérieur, assistance éducative dans le cadre de l’éducation des enfants, etc. Des formes de jugements fondées sur des attentes de genre spécifiques peuvent être également véhiculées par l’expertise psychiatrique commanditée par les juges dans le cadre pénal (Castel, 1970, p. 129) ou la relation genrée entre détenus et soignant-e-s (Bessin et Lechien, 2002), et en amont du travail de la justice, par les opérations de classement des populations par les policières et les policiers (Mainsant, 2008, p. 45) ou la pratique policière des contrôles d’identité, où les hommes sont surreprésentés (Jobard et Lévy, 2010, p. 2).

22Une seconde limite de l’approche gender and judging tient à la distance entretenue vis-à-vis du féminisme et des mouvements sociaux. Quelques travaux donnent pourtant un aperçu de l’intérêt d’intégrer une réflexion en termes d’intersectionnalité, au sens d’une étude croisée de différents rapports de domination – genre, race, classe – (Cho, Crenshaw et McCall, 2013). Ericka Rackley (2013) montre ainsi comment la « diversification » de la magistrature en Grande-Bretagne trouve ses limites dans une conception trop « quantitative » de la diversité – en termes de quotas ethniques, alors que sa réalisation effective impliquerait une prise en compte des expériences singulières des minorités que l’on cherche à faire accéder à la magistrature. De son côté, Hilary Sommerlad (2013, p. 355-375) pointe les limites du discours sur la nécessaire diversité ethnique dans la magistrature au regard de l’inertie d’une institution fondée sur le patriarcat. Si la question de la représentation des femmes dans les institutions se pose de manière particulièrement pertinente là où leur présence tend à modifier la structure et l’action de ces institutions, à l’instar des institutions du pouvoir législatif, l’accession des femmes à la magistrature n’est-elle pas insuffisante quant à l’objectif recherché, à savoir la transformation structurelle des rapports et stéréotypes de genre dans l’institution judiciaire ?

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Bibliographie

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Notes

1 À cet égard, l’ouvrage de Schultz et Shaw propose, dès son premier chapitre, un tableau compilant les données disponibles en termes de taux de féminisation de la magistrature dans un grand nombre de pays, ainsi que la date de nomination ou d’élection de la première femme juge. En France, les femmes représentent par exemple 64 % de la magistrature, contre seulement 15 % au Japon. On y apprend aussi que la Syrie compte près de 12 % de juges femmes, alors que la profession a été ouverte aux femmes en 1975 seulement, quand l’Égypte n’en compte que 0,34 % (Schultz et Shaw éd., 2013, p. 9-13).

2 « Positions supérieures » au sens de la hiérarchie administrative, mais surtout au sens de la hiérarchie symbolique à l’œuvre dans la magistrature.

3 Il convient bien sûr de considérer avec précaution la notion de « choix », qui peut parfois exprimer une auto-exclusion du fait d’une intériorisation des normes de genre ou d’une appréhension du sexisme structurel de l’institution judiciaire.

4 Sherman indique que 90 % des adolescentes incarcérées aux États-Unis le sont pour des violations de liberté conditionnelle et non pour de nouveaux délits (2013, p. 17).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Arthur Vuattoux, « Gender and judging, ou le droit à l’épreuve des études de genre », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 27 | 2014, mis en ligne le 01 janvier 2017, consulté le 25 juin 2017. URL : http://traces.revues.org/6099 ; DOI : 10.4000/traces.6099

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Auteur

Arthur Vuattoux

Doctorant en sociologie à l’Institut de recherche sur les enjeux sociaux (IRIS, EHESS - Université Paris 13 - Inserm - CNRS)

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Droits d’auteur

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