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Notes

Le droit au service de l’égalité ? Comparaison des sociologies du droit de la non-discrimination française et états-unienne

How does law make equality real ? Comparison between French and American sociology of anti-discrimination law
Vincent-Arnaud Chappe
p. 107-122

Résumés

Cet article compare les tonalités critiques d’analyses sociologiques états-uniennes et françaises concernant la capacité du droit de la non-discrimination à produire l’égalité. Cette comparaison se décline sur trois plans : l’effectivité juridique formelle du droit à qualifier des situations de discrimination ; sa faculté à réparer les blessures des victimes ; son pouvoir de rétablissement de l’égalité à un niveau collectif et politique. Si les recherches sont globalement sceptiques quant au pouvoir du droit, la littérature états-unienne se distingue néanmoins par un ton moins radical et plus pragmatique, qui s’explique par les traditions juridiques et l’expérience historique, sans que cette différence d’approche puisse être considérée comme définitive.

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Texte intégral

  • 1 Cette analyse a d’abord été présentée dans le cadre d’une séance du séminaire « Droit et inégalités (...)

1Le droit peut-il être mis au service de l’égalité1 ? Cette question peut paraître incongrue au regard de toute une tradition critique qui, de Karl Marx à Pierre Bourdieu, fait du langage juridique un instrument idéologique, visant à fonder en raison les hiérarchies qui relèvent de la contingence des rapports de pouvoir (Lascoumes et Zander, 1984 ; Bourdieu, 1986). Grammaire et langage de l’État moderne, le droit se situe du côté des institutions qui soutiennent la reproduction de l’ordre social, plutôt que de celui des forces qui le remettent en cause au nom d’idéaux de justice qui seraient bafoués. Si certains sociologues ont bien tenté de comprendre la force du droit dans sa pluralité et son indétermination – on pense par exemple aux analyses du « droit social » de Georges Gurvitch – et si se développent depuis maintenant une vingtaine d’années des travaux sur les avocats ou juristes « militants » et le cause lawyering (Sarat et Scheingold, 1998 ; Willemez, 2003 ; Israël, 2005), force est de constater que le droit est encore relativement peu pensé dans ses potentialités d’émancipation.

  • 2 Loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire da (...)

2Qu’en est-il néanmoins de la force des normes juridiques quand celles-ci visent justement – au moins formellement – un objectif d’égalité ? Le droit de la non-discrimination, en plein développement en France depuis le début des années 2000, semble ainsi être par définition un droit de l’égalité, définie au moins de façon restrictive comme égalité de traitement. Il prohibe les traitements différenciés d’individus dans certains domaines (l’emploi, le logement, l’éducation, l’offre de biens et services) en raison d’une liste extensive de critères dits « prohibés ». Ce droit inclut également dans son champ d’application les discriminations « indirectes » désignant les pratiques ou les règles qui, bien que « d’apparence neutre », sont susceptibles d’amener un « désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes » définies par les critères prohibés, à moins qu’elles ne puissent être jugées « objectivement légitimes [et] appropriées »2. Selon ses définitions et ses interprétations doctrinales ou jurisprudentielles, le droit de la non-discrimination peut être mis au service de définitions de l’égalité plus ou moins strictes et formelles, ou étendues et « concrètes » (Porta, 2011).

3Au-delà des « promesses » qui peuvent émerger dans l’herméneutique juridique, il s’agit alors d’interroger ce que fait réellement le droit de la non-discrimination à l’égalité. Cette note critique se propose d’analyser la littérature sociologique sur les effets des dispositifs juridiques en matière d’égalité, à partir d’un point de vue comparatif. La littérature sociologique française sur la question – en plein développement, concomitant à celui des dispositions légales – peut en effet être mise en perspective avec celle produite dans d’autres espaces nationaux où les conséquences de normes équivalentes ou comparables ont pu être observées avec plus de recul. Le détour par le cas états-unien apparaît alors comme exemplaire dans la mesure où le droit de la non-discrimination a été amené à jouer un rôle majeur dans un pays marqué entre autres par l’histoire de l’esclavage et de la ségrégation raciale (Sabbagh, 2003). L’analyse sociologique des cas français et états-uniens laisse-t-elle apparaître une façon différente de juger et de critiquer les effets du droit de la non-discrimination en termes de production d’égalité ? C’est la thèse que nous défendrons, en montrant que si les deux corpus montrent une méfiance par rapport aux promesses d’égalité, c’est une méfiance radicale dans le cas français, tempérée dans le cas états-unien. Plutôt que de chercher une exhaustivité qui n’a pas de sens, nous nous appuierons dans chaque point de notre analyse sur un nombre limité de travaux que nous estimons particulièrement significatifs.

  • 3 Ces trois catégories sont issues de mon travail de thèse dans lequel elles sont respectivement qual (...)

4Pour démontrer les formats différents de la critique, nous posons une distinction analytique entre trois formes d’évaluation du « pouvoir » du droit de la non-discrimination, qui formeront les trois parties de la démonstration : le droit dans sa capacité à « passer » pour qualifier formellement les situations de discrimination (I) ; le droit dans sa capacité à « réparer », c’est-à-dire à restaurer l’égalité dans la situation mise en cause par le contentieux (II) ; le droit dans sa capacité à « instaurer » l’égalité comme norme sociale, à un niveau collectif, observable à travers une réduction des inégalités mesurées entre des groupes sociaux historiquement hiérarchisés (III)3. La conclusion permettra de présenter quelques pistes explicatives de ces interprétations différenciées dans la capacité du droit à produire de l’égalité.

Faire passer le droit : qualification et effectivité juridique

5S’interroger sur la capacité du droit de la non-discrimination à produire de l’égalité, c’est d’abord s’interroger sur son effectivité juridique, c’est-à-dire sur les possibilités réelles qu’il offre aux acteurs qui s’en saisissent de faire qualifier – notamment devant les tribunaux – des situations de discrimination. Deux grandes questions peuvent être posées : l’une, d’ordre procédural, s’intéresse aux contraintes et obstacles que rencontre le plaignant dans le processus judiciaire ; l’autre, d’ordre « substantiel », pose la question de la portée de la définition de la discrimination telle qu’elle est produite par les tribunaux.

6La dimension procédurale concerne le processus interactionnel et conflictuel de qualification juridique (Lascoumes et Serverin, 1988), de la « prise de conscience » de l’infraction juridique à sa résolution devant les arènes judiciaires. C’est donc à la fois la question de l’accès au droit des victimes et de la réalisation du droit comme norme juridique qui est posée : comment le droit passe, quelles procédures sont appliquées, quels appuis et ressources sont nécessaires, quelles inégalités existent entre les groupes sociaux dans le maniement de ces normes. L’état de la littérature diverge considérablement entre la France et les États-Unis concernant ce type d’approche. Dans le cas américain, nombre d’analyses partent de la métaphore répandue en sociologie du droit d’une « pyramide des plaintes » (Felstiner, Abel et Sarat, 1980 ; Miller et Sarat, 1980) – dont la base représenterait le nombre potentiel de plaintes de discrimination et la pointe celui correspondant au nombre effectif de condamnations pour discrimination – pour analyser les facteurs explicatifs des « réussites ». L’objectif est notamment de dévoiler les raisons de ce qui apparaît comme une déperdition radicale au sein du processus de plainte (Nielsen et Nelson, 2005), de montrer que celui-ci est socialement déterminé et qu’il peut même renforcer les discriminations. Une enquête particulièrement significative dans cette catégorie est celle réalisée au sein de l’American Bar Fondation (ABF) par Robert Nelson, Laura B. Nielsen, Amy Myrick, Jill Weinberg et Ryon Lancaster (Nelson et al., 2012) : les auteurs ont procédé au codage de 1 672 dossiers de discrimination et ont réalisé 100 entretiens semi-directifs avec plaignants et avocats des deux parties. Leur principal résultat est que le fait d’avoir ou non un avocat est le meilleur facteur prédictif de la « victoire » judiciaire. Si la « race » du plaignant n’a pas un effet direct sur le jugement, elle influe néanmoins sur la probabilité d’avoir un avocat – les Noirs étant moins représentés – et donc indirectement sur la victoire judiciaire. D’autres recherches vont plutôt insister sur le rôle joué par les support structure (Epp, 1998) – associations ou collectifs de victimes – dans la probabilité finale d’obtenir la victoire devant les tribunaux (Gleeson, 2009 ; Nielsen et al., 2010).

  • 4 Outre qu’elle a été menée par une équipe de juristes universitaires et non de sociologues, même si (...)

7Pour l’instant, il n’y a pas d’équivalents à ce type d’enquêtes quantitatives en France, rendues probablement difficiles par la faiblesse de l’appareil statistique judiciaire principalement concernant les juridictions non pénales. Il faut néanmoins mentionner le rapport récemment produit par Évelyne Serverin et Frédéric Guiomard à partir d’une analyse de 7 704 arrêts de la chambre sociale de la cour d’appel entre 2007 et 2010, codée sur 6 variables (Serverin et Guiomard, 2014). Plusieurs points distinguent cette enquête4 : elle porte à un niveau déjà très avancé du processus de plainte dans la mesure où elle se concentre au niveau de l’appel (la pointe de la pointe pour reprendre la métaphore pyramidale) ; elle n’adopte pas tant une approche « factorielle » (Becker, 2002), portant sur l’isolation par une méthode statistique du poids isolé de telle ou telle variable, qu’un point de vue « wébérien » (Lascoumes et Serverin, 1988) concernant la pluralité des référentiels normatifs et leur mobilisation. Les quelques enquêtes sociologiques menées en France sur le processus de judiciarisation des discriminations se situent davantage, dans une perspective pragmatiste, sur les appuis et « équipements » qui facilitent le passage du droit de la non-discrimination ou le contraignent par leur absence, et notamment sur les dispositifs statistiques comme méthodes de factualisation devant les tribunaux (Leclerc, 2013 ; Stavo-Debauge, 2003 ; Chappe, 2011a).

8Cette asymétrie entre cas français et américains se rencontre également dans la dimension « substantive » du droit de la non-discrimination, c’est-à-dire portant sur le contenu même de la qualification juridique de la discrimination et les situations qu’elle est capable de définir. La sociologie française ne s’est jusqu’ici que peu penchée sur l’évolution et le sens de la définition juridique de la discrimination, son pouvoir et ses impensés (Bereni et Chappe, 2011), le monopole de la discussion sur la portée sociologique du concept étant notamment détenu par des juristes ouverts au raisonnement des sciences sociales (Lyon-Caen, 1995 ; Lanquetin, 2004). En revanche, les sociologues américains n’hésitent pas, de leur côté, à adopter une position « internaliste » (Israël, 2008), et à analyser le sens même de la norme juridique de non-discrimination, pour le mettre en relation avec les acteurs qui contribuent à le faire évoluer. L’interrogation porte notamment sur les facteurs qui permettent d’expliquer le glissement d’un paradigme « libéral » de la discrimination, conçue comme une action intentionnelle d’un individu en situation de pouvoir vers une victime, à un paradigme « sociologique » où la discrimination est appréhendée à partir de ses conséquences, comme un processus social et systémique produisant des hiérarchies durables entre les groupes sociaux (Stryker, 2001). Des travaux ont ainsi insisté sur le rôle des mouvements sociaux, des agences administratives ou des secteurs des ressources humaines au sein des entreprises pour expliquer cette évolution fragile et réversible (Kelly et Dobbin, 1998 ; Dobbin, 2009 ; Pedriana et Stryker, 2004, 2014). Des analyses comparatives ont également été menées pour expliquer les trajectoires d’évolution divergentes de la catégorie de discrimination, notamment entre la France et les États-Unis en rapportant les deux pays à leur structure politique et à la place qu’y prend l’État (Lieberman, 2004, 2008 ; Dobbin, 2002).

  • 5 À l’exception des travaux du politiste Daniel Sabbagh qui combinent analyses juridique et sociologi (...)

9Les littératures française et américaine se distinguent donc radicalement dans le traitement de la discrimination comme catégorie judiciaire5. Les sociologues américains n’hésitent pas à s’aventurer sur le terrain même du droit, aidés en cela par un accès facilité aux données proprement judiciaires mais également par la tradition des socio-legal studies au sein de la Law and SocietyAssociation (Dezalay, Sarat et Silbey, 1989 ; Vauchez, 2001) où les barrières disciplinaires entre la sociologie et le droit sont plus aisément franchies. En France, tout se passe comme si les sociologues se refusaient en grande partie à analyser la catégorie juridique pour elle-même, laissant ce travail aux seuls juristes. Pour Mauricio Garcia Villegas, les histoires respectives des traditions juridiques de la common law et du droit civil continental ont abouti à des rapports différenciés du « champ juridique » avec les sciences sociales (Garcia Villegas, 2009) : alors que, dans la tradition du « réalisme juridique », les juristes américains ont construit une vision du droit en tant qu’ingénierie sociale appuyée sur les savoirs des sciences sociales, les juristes français – notamment universitaires – ont poursuivi une stratégie d’autonomisation à partir de la seconde moitié du xxe siècle, à rebours du dialogue entre droit et sociologie porté par l’école durkheimienne. Dans ce contexte, la sociologie du droit française ne pourrait qu’adopter une position externaliste, à distance du discours juridique.

Qualifier par le droit : réparation ou violence institutionnelle ?

10En tant que technologie normative appuyée en dernière instance sur le pouvoir étatique, le droit engage des épreuves mettant en prise les individus avec les institutions et leur pouvoir ultime de qualification (Cayla, 1993 ; Boltanski, 2009). Saisir le droit de la non-discrimination pour un individu, c’est attendre de celui-ci qu’il déploie ses pouvoirs de réparation, qu’il permette un « équilibre-retour vis-à-vis de ce qui s’est passé » (Dodier et Barbot, 2009). Mais se pose de façon symétrique la question de la violence institutionnelle telle qu’elle se joue dans le rapport à l’État et dans le processus de traduction de l’expérience vécue dans les catégories du langage juridique (Habermas, 1987).

11Ces questions des effets du droit comme relation sociale – entre reconnaissance et reproduction de la violence initiale – semblent bien plus en adéquation avec les questionnements classiques que fait porter la sociologie sur les institutions et les rapports de domination qu’elles entretiennent avec les acteurs sociaux (Lagroye et Offerlé, 2010). Contrairement à la question même de la qualification juridique comme processus et contenu observés en eux-mêmes, plusieurs sociologues français se sont ainsi interrogés sur la façon dont le droit était reçu par les victimes à qui il devait venir en aide. À partir d’une perspective interactionniste dramaturgique inspirée des concepts goffmaniens, Mireille Eberhard montre ainsi le soupçon qui pèse sur les dénonciations de discriminations portées devant des guichets associatifs (2010a), confrontées aux croyances intériorisées des écoutants dans la réalité de l’égalité républicaine (2010b). François Dubet, Olivier Cousin, Éric Macé et Sandrine Rui montrent pour leur part la façon dont la qualification juridique peut produire des effets paradoxalement stigmatisants en enfermant les individus dans une identité de victime qu’ils rejettent (Dubet et al., 2013). Plus largement, l’idée défendue est celle d’un pouvoir d’exclusion du droit, dont les modalités procédurales ont pour effet de laisser de côté tout un ensemble de souffrances qui ne peuvent se plier dans les contraintes des catégories et du langage juridique (Fassin, 2002 ; Eberhard, 2006).

12Cette perspective critique se retrouve dans de nombreux travaux américains qui observent la façon dont les institutions judiciaires ou parajudiciaires sont susceptibles de redoubler la violence discriminatoire. Patricia Ward Crowe (1978) montre ainsi le manque de respect des fonctionnaires envers les usagers se saisissant de la commission de lutte contre les discriminations du Massachusetts, ainsi que l’écart entre les attentes que ces derniers placent initialement dans le droit et ses conséquences effectives. Dans un article célèbre, Kristin Bumiller (1987) interroge des femmes noires victimes de discrimination, mais n’ayant pas porté plainte. Elle montre que pour celles-ci, leur « éthique de survie » est incompatible avec la construction d’une identité de victime à travers la procédure judiciaire. Le recours au tribunal ne permettrait pas de dépasser le statut de victime, mais, au contraire, le renforcerait en les enfermant dans cette identité. À travers la saisine du droit, le langage bureaucratique et juridique coloniserait l’éthique personnelle et la fierté, c’est-à-dire la certitude d’être dans son droit. Les victimes craindraient également que le droit ne réduise leur expérience personnelle, les enferme dans des catégories et exacerbe le conflit.

13Dans le cadre de l’enquête déjà évoquée dans la première partie, réalisée au sein de l’ABF, les chercheurs se sont intéressés au sentiment de justice des victimes au cours de la procédure judiciaire (Berrey, Hoffman et Nielsen, 2012). À partir d’une approche qu’ils qualifient de « située », ils montrent que le procès est vécu comme injuste par les deux parties, les plaignants étant notamment conscients des inégalités à leur désavantage ainsi que des obstacles institutionnels qu’ils rencontrent. Pourtant, malgré cette conscience critique, ils croient au caractère fondamentalement juste (fair) du procès, l’écart entre la conscience de leur désavantage structurel et la croyance renouvelée dans l’idéal du droit étant alors susceptible de renforcer les inégalités entre les parties.

  • 6 Même si les choses ont clairement tendance à évoluer, grâce notamment à un travail de traduction et (...)

14Dans les travaux français comme américains, on retrouve donc la même méfiance fondamentale face au droit, caractéristique d’une vision critique également prégnante au sein de certains travaux classiques du courant des legal consciousness studies (Ewick et Silbey, 1998 ; Sarat, 1990). Ces travaux – encore relativement peu exploités en France6 – se sont intéressés à la façon dont le droit compris comme « cadre » participait, selon un modèle proche de la théorie de l’habitus chez Bourdieu, à la construction de la réalité sociale et à la perpétuation des inégalités structurelles entre les groupes sociaux. L’ouvrage de David M. Engel et Frank W. Munger (2003) – dans la même veine théorique – montre a contrario comment la loi American Disability Act a participé de façon positive à la construction de l’identité des personnes handicapées en leur permettant de penser comme légitime leur place au sein du monde du travail.

L’égalité comme horizon politique du droit

15Le droit peut enfin être analysé dans son horizon politique, c’est-à-dire dans sa double capacité à produire les normes orientant les comportements au sein d’une collectivité ou d’un organisme social (quelle que soit sa taille) et à modifier les rapports de force entre les différents groupes sociaux qui forment ce collectif. Il s’agit donc d’analyser les effets structurants du droit de la non-discrimination au-delà de son seul aspect curatif (Guiraudon, 2009), notamment dans la mesure où, en France comme aux États-Unis, les politiques de lutte contre les discriminations ont principalement pris la voie de politiques « contentieuses » (Burke, 2004) visant à faciliter les recours judiciaires ou parajudiciaires des potentielles victimes.

16Dans la littérature française, la tonalité est principalement critique concernant les effets de ce double mouvement de « juridicisation » et de « judiciarisation » (Pélisse, 2009) de la lutte contre les discriminations. Didier Fassin, dans un article assez théorique et prospectif sur « l’invention française de la lutte contre les discriminations », pointe les risques de réduction de la discrimination à « une forme d’épure juridique où les faits tendent à être détachés de leur contexte historique et social » (2002, p. 413). Il dénonce le caractère formaliste du droit, la déshistoricisation des discriminations qu’il entraîne et le traitement purement individuel des plaintes qui y est lié. Sarah Mazouz (2010) analyse quant à elle les usages dépolitisants du droit de la non-discrimination au sein d’une « commission d’accès au droit et à la citoyenneté » rattachée à une sous-préfecture. Marie-Christine Cerrato Debenedetti montre également comment la promotion de la branche civile du droit de la non-discrimination a permis de mener à bien une opération de déculpabilisation transformant « l’immoral » en « illégal » pour tenter de « faire entrer le droit dans les mœurs » (2013, p. 42).

17Ces critiques renvoient – sans toujours les citer – à des analyses classiques en sociologie américaine du droit, sur les « mythes du droit », ses effets en termes de fragmentation des conflits sociaux et sa faible capacité à infléchir les politiques publiques en faveur de l’égalité (Scheingold, 2004 ; Rosenberg, 1991). Elles insistent ainsi sur la façon dont le droit est utilisé comme un instrument de technicisation de la lutte contre les discriminations, invitant à penser en termes d’effectivité juridique (Chappe, 2011b) et évacuant de fait les enjeux plus directement politiques liés aux normes de justice qui orientent la distribution des ressources au sein d’une société. En contrepoint de cette vision critique, l’ouvrage de Michael McCann – Rights at Work (McCann, 1994, voir aussi, entre autres, 1998) – permet de nuancer cette grille de lecture. À l’intersection de la sociologie du droit et des mouvements sociaux, et grâce à une méthodologie principalement qualitative (entretiens avec des militant-e-s, des avocat-e-s, des syndicalistes), McCann analyse les mobilisations en faveur de l’égalité professionnelle entre femmes et hommes aux États-Unis au milieu des années 1990. Il déploie une vision « constitutive » ou « culturelle » du droit (Hunt, 1993), où ce dernier n’est pas appréhendé uniquement comme une ressource mais plus généralement comme un mode de rapport social ou un cadre qui façonne les interactions et les identités des acteurs sociaux qui y sont engagés.

18Quatre niveaux d’efficacité du droit sont alors repérés. Tout d’abord, le droit sert en amont à la formation de l’action collective, en offrant un cadre et un langage de revendication. À travers un processus de legal catalysis, le mouvement social se structure et s’organise autour de la perspective de l’action judiciaire, gagne en compétences et provoque une prise de conscience de la discrimination parmi la population défendue. Le deuxième niveau d’efficacité se joue au niveau du pouvoir normatif et symbolique du droit qualifié de symbolic club (levier symbolique) : en dehors même du contentieux, le droit est utilisé à la fois comme une menace symbolique et matérielle qui peut amener le mis en cause à faire des concessions, par anticipation du risque judiciaire mais aussi de l’atteinte en termes de réputation qu’il peut subir. Le troisième niveau se situe au niveau des externalités liées à l’usage du droit – les radiating effects : l’action judiciaire – par ses retombées médiatiques – permet d’accéder à des scènes d’action publique et facilite éventuellement une mise à l’agenda politique de la question soulevée par le contentieux. Enfin, le droit a un pouvoir en aval de l’action judiciaire, comme cadre référent dans la mise en place de réformes organisationnelles au sein des organisations visées par les mobilisations.

19Si l’utilisation du droit peut avoir pour effet paradoxal de renforcer une rhétorique libérale du marché en insistant sur la question de la valorisation des compétences et du mérite, McCann montre néanmoins que les militant-e-s ont parfaitement conscience de ces paradoxes, ainsi que des limites de l’action judiciaire, mais que les gains en termes d’empowerment et d’émergence d’une solidarité féministe l’emportent sur les effets pervers. Ainsi, bien que le droit porte en lui un a priori individualisant et libéral, son appropriation distanciée et sa réinscription dans des stratégies collectives peuvent en faire une ressource au service de l’émancipation et de l’égalité. Cette vision pragmatique que McCann qualifie de « radicalisme réaliste » (par opposition à ce qui serait un radicalisme intellectuel) est théorisée à travers la notion de contre-hégémonie empruntée à Antonio Gramsci. L’analyse critique du droit a raison de voir dans ce dernier un discours venant renforcer les forces hégémoniques. Le droit porte bien des contraintes internes – dans sa structure même – et externes – dans sa mise en œuvre – qui en font un instrument biaisé au profit d’un système libéral et individualiste, et donc contribuant à la reproduction de la domination. Néanmoins, les acteurs sont conscients des limites du droit. Ils peuvent alors chercher à remettre en cause le caractère hégémonique de cette idéologie, ce qui est possible si l’on considère que l’hégémonie n’est jamais donnée et « complète », mais a besoin d’être constamment réaffirmée par les dominants. Pour McCann, l’hégémonie ne doit pas être tant considérée comme un état que comme un flux, constamment renégocié entre les dominants et les groupes subalternes. Les dominants doivent alors toujours satisfaire de façon minimale les valeurs et les intérêts des groupes dominés, ce qui offre des prises et des opportunités à la contestation.

20Cette conception de l’hégémonie permet de rompre l’opposition entre formes de résistance locale et mouvements révolutionnaires de grande ampleur. Les mouvements contre-hégémoniques se déroulent souvent à l’origine à des échelons locaux qui préparent le terrain à des évolutions plus radicales (Piven et Cloward, 1978). Il existe une possibilité de remettre en cause la domination de l’intérieur. McCann reprend ainsi une autre notion gramscienne, celle de « guerre de position », également utilisée par Kimberlé Crenshaw (1988) : le changement dépend de la capacité des dominés à utiliser le potentiel libérateur de l’idéologie dominante, à exploiter ses contradictions, à retourner les règles contre ceux qui les ont instaurées. C’est ce qui explique pour McCann la mobilisation du discours des droits et de l’arme du droit par les minorités au profit de l’égalité.

21Les littératures sociologiques française et états-unienne partagent un même soupçon critique sur l’efficacité du droit de la non-discrimination pour faire évoluer les rapports de force entre discriminés et discriminateurs. Outre les inégalités liées à l’accès à la justice qui favorisent généralement les organisations face aux individus dans les contentieux (Galanter, 1974), de nombreux travaux des deux côtés de l’Atlantique insistent sur l’incapacité de l’institution judiciaire à rétablir l’individu dans son droit, à produire de la reconnaissance et à laver l’humiliation que peut produire la discrimination. Ils pointent également le risque d’une application trop formelle et individualisante de ce droit qui ne pourrait agir comme levier pour lutter contre les discriminations à un niveau collectif. Ces similitudes d’analyse sont liées au partage d’observations empiriques convergentes et d’une même conception critique du droit comme instrument étatique, conception renforcée par le transfert de littérature des États-Unis vers la France.

22L’analyse est néanmoins plus nuancée outre-Atlantique : si l’inscription du droit dans un univers idéologique libéral et individualisant est toujours relevée, des travaux insistent malgré tout sur certains potentiels émancipateurs de son usage, que ce soit au niveau de l’identité individuelle ou des rapports de pouvoir collectifs. Les structures juridiques et institutionnelles – common law, fédéralisme et « État faible » (Lieberman, 2008 ; Dobbin, 2002) – peuvent expliquer une plus grande perméabilité de la structure juridique américaine à un usage militant du droit de la non-discrimination au profit de l’égalité. Cette ouverture institutionnelle a modelé l’expérience qu’ont les minorités américaines du droit de la non-discrimination : si un regard externe peut relativiser ses impacts et son efficacité, il reste malgré tout que les individus et les mouvements sociaux s’en sont largement saisis et en ont fait une ressource centrale pour leurs revendications. À part balayer ces mobilisations d’un revers de main critique en les taxant d’illusion ou de fausse conscience, il paraît donc difficile de ne pas prendre au sérieux la puissance normative de ce droit. Les conceptions constitutives ou culturelles et les travaux sur les legal consciousness ont permis de dé-réifier le droit et de l’appréhender dans sa pluralité et son instabilité. Considérer le droit non plus comme une source de pouvoir externe à la société, mais comme un répertoire ou des conventions culturelles produisant une « légalité » ouverte et indéterminée (Fleury-Steiner et Nielsen, 2006 ; McCann, 2006) permet de comprendre que son « sens » n’est pas donné de façon a priori, mais se construit dans l’interaction et les rapports de pouvoir, et que ses effets peuvent présenter des formes d’ambiguïté ou de contradiction. C’est clairement ce que montre la littérature sociologique américaine sur le droit de la non-discrimination qui décrit les tensions entre conception formelle et substantielle de l’égalité, entre violence de l’objectivation légale et source d’affirmation du self, entre reproduction de l’hégémonie et potentiel émancipateur.

23Dans cette différence de perspective entre sociologies américaine et française, on retrouve les conclusions de Mauricio Garcia Villegas (2009) concernant deux modalités opposées de critique du droit : dans la tradition civiliste, cette critique serait fondamentalement une critique radicale de l’État et des institutions politiques ; a contrario, dans l’histoire américaine de la common law et de ses conceptions philosophiques implicites, il serait possible de déployer une critique interne du droit positif et de ses effets. Ces positions sont-elles irréconciliables ? La sociologie du droit française est-elle condamnée à porter un discours critique total dénonçant le droit comme intrinsèquement conservateur ? Nous ne le croyons pas. Rien ne permet d’affirmer que ces conceptions différenciées de la critique du droit – héritières des pensées politiques modernes du droit dans ses relations avec l’État – ne soient immuables, comme l’attestent sur des plans différents les processus de transnationalisation des pratiques juridiques (Sousa Santos, 2004), les transferts raisonnés de littérature scientifique (Israël, 2009 ; Agrikoliansky, 2010), ou encore les auto-analyses réflexives de pratiques militantes (Lascoumes, 2010 ; Narritsens et Pigenet éd., 2014). Plus spécifiquement sur la question des discriminations, la plus grande clôture du système juridico-politique ne condamne pas tout usage militant du droit, comme le montre notamment l’exemple de la lutte contre les discriminations syndicales ou raciales depuis la fin des années 1990 (Chappe, 2010, 2013a). En France comme aux États-Unis, le droit peut ainsi être appréhendé comme un argument venant légitimer les demandes d’égalité (Rennes, 2011), un cadre d’action redéfinissant les identités et les positions ou une ressource évolutive que les groupes dominés peuvent mobiliser à leur profit. Il ne s’agit pas de tout attendre du droit, mais de le penser dans ses failles et dans les appuis qu’il offre, conjointement avec d’autres modes d’action auxquels il peut venir s’articuler.

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Bibliographie

Agrikoliansky Éric, 2010, « Les usages protestataires du droit », Penser les mouvements sociaux. Conflits sociaux et contestations dans les sociétés contemporaines, O. Fillieule, É. Agrikoliansky et I. Sommier éd., Paris, La Découverte, p. 225-243.

Becker Howard S., 2002, Les ficelles du métier. Comment conduire sa recherche en sciences sociales, Paris, La Découverte.

Bereni Laure et Vincent-Arnaud, 2011, « La discrimination, de la qualification juridique à l’outil sociologique », Politix, vol. 2, no 94, p. 7-34.

Berrey Ellen, Hoffman Steve G. et Nielsen Laura B., 2012, « Situated justice : a contextual analysis of fairness and inequality in employment discrimination litigation », Law & Society Review, vol. 46, no 1, p. 1-36.

Boltanski Luc, 2009, De la critique. Précis de sociologie de l’émancipation, Paris, Gallimard.

Bourdieu Pierre, 1986, « La force du droit », Actes de la recherche en sciences sociales, vol. 64, no 1, p. 3-19.

Bumiller Kristin, 1987, « Victims in the shadow of the law : a critique of the model of legal protection », Signs, vol. 12, no 3, p. 421-439 (« Victimes dans l’ombre de la loi », Politix, vol. 94, no 2, 2011, p. 131-152).

Burke Thomas F., 2004, Lawyers, Lawsuits, and Legal Rights. The Battle over Litigation in American Society, Berkeley, University of California Press.

Cayla Olivier, 1993, « La qualification ou la vérité du droit », Droits. Revue française de théorie juridique, vol. 18, p. 3-18.

Cerrato Debenedetti Marie-Christine, 2013, Action publique sans problème public reconnu. La lutte contre les discriminations ethno-raciales en France dans les années 2000, thèse de doctorat en sciences politiques, Aix-en-Provence, Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence.

Chappe Vincent-Arnaud, 2010, « La qualification juridique est-elle soluble dans le militantisme ? Tensions et paradoxes au sein de la permanence juridique d’une association antiraciste », Droit et société, vol. 76, no 3, p. 543-567.
— 2011a, « La preuve par la comparaison : méthode des panels et droit de la non-discrimination », Sociologies pratiques, vol. 2, no 23, p. 45-55.
— 2011b, « Le cadrage juridique, une ressource politique ? La création de la HALDE comme solution au problème de l’effectivité des normes anti-discrimination (1998-2005) », Politix, vol. 2, no 94, p. 107-130.
— 2013a, « Dénoncer en justice les discriminations syndicales : contribution à une sociologie des appuis conventionnels de l’action judiciaire », Sociologie du travail, vol. 55, no 3, p. 302-321.
— 2013b, L’égalité en procès. Sociologie politique du recours au droit contre les discriminations au travail, thèse de doctorat en sciences sociales, Cachan, ENS Cachan.

Crenshaw Kimberlé W., 1988, « Race, reform, and retrenchment : transformation and legitimation in antidiscrimination law », Harvard Law Review, no 101, p. 1331-1387.

Crowe Patricia Ward, 1978, « Complainant reactions to the Massachusetts commission against discrimination », Law and Society Review, vol. 12, no 2, p. 217-235.

Dezalay Yves, Sarat Austin et Silbey Susan S., 1989, « D’une démarche contestataire à un savoir méritocratique », Actes de la recherche en sciences sociales, vol. 78, no 1, p. 79-93.

Dobbin Frank, 2002, « Do the social sciences shape anti-discrimination practice ? The United States and France », Comparative Labor Law and Policy Journal, vol. 23, no 3, p. 829-863.
— 2009, Inventing Equal Opportunity, Princeton, Princeton University Press.

Dodier Nicolas et Barbot Janine, 2009, « Itinéraires de réparation et formation d’un espace de victimes autour d’un drame médical », Destins politiques de la souffrance. Intervention sociale, justice, travail, T. Périlleux et J. Cultiaux éd., Toulouse, Érès, p. 99-117.

Dubet François, Cousin Olivier, Macé Éric et Rui Sandrine, 2013, Pourquoi moi ? L’expérience des discriminations, Paris, Le Seuil.

Eberhard Mireille, 2006, L’idée républicaine de la discrimination raciste en France, thèse de doctorat en sociologie, Paris, Université Paris Diderot - Paris 7.
— 2010a, « De l’expérience du racisme à sa reconnaissance comme discrimination », Sociologie, vol. 1, no 4, p. 479-495.
— 2010b, « Habitus républicain et traitement de la discrimination raciste en France », Regards sociologiques, no 39, p. 71-83.

Engel David M. et Munger Frank W., 2003, Rights of Inclusion. Law and Identity in the Life Stories of Americans with Disabilities, Chicago, University of Chicago Press.

Epp Charles R., 1998, The Rights Revolution. Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Cambridge, Cambridge University Press.

Ewick Patricia et Silbey Susan S., 1998, The Common Place of Law. Stories from Everyday Life, Chicago, University of Chicago Press.
— 2004, « La construction sociale de la légalité », Terrains et travaux, vol. 6, p. 112-138.

Fassin Didier, 2002, « L’invention française de la discrimination », Revue française de science politique, vol. 52, no 4, p. 403-423.

Felstiner William L. F., Abel Richard L. et Sarat Austin, 1980, « The emergence and transformation of disputes : naming, blaming, claiming… », Law & Society Review, vol. 15, p. 631-654.

Fleury-Steiner Benjamin et Nielsen Laura B., 2006, The New Civil Rights Research. A Constitutive Approach, Aldershot-Burlington, Ashgate Publishing Limited.

Galanter Marc, 1974, « Why the “haves” come out ahead : speculations on the limits of legal change », Law & Society Review, vol. 9, no 1, p. 95-160 (« “Pourquoi c’est toujours les mêmes qui s’en sortent bien ?” : réflexions sur les limites de la transformation par le droit », Droit et société, vol. 85, no 3, 2013, p. 575-640).

Garcia Villegas Mauricio, 2009, « Champ juridique et sciences sociales en France et aux États-Unis », L’Année sociologique, vol. 59, no 1, p. 29-62.

Gleeson Shannon, 2009, « From rights to claims : the role of civil society in making rights real for vulnerable workers », Law & Society Review, vol. 43, no 3, p. 669-700.

Guiraudon Virginie, 2009, « Equality in the making : implementing European non-discrimination law », Citizenship Studies, vol. 13, no 5, p. 527-549.

Habermas Jürgen, 1987, Théorie de l’agir communicationnel, t. 1, Rationalité de l’agir et rationalisation de la société, Paris, Fayard.

Hunt Alan, 1993, Explorations in Law and Society. Towards a Constitutive Theory of Law, New York, Routledge.

Israël Liora, 2005, Robes noires, années sombres. Avocats et magistrats en résistance pendant la Seconde Guerre mondiale, Paris, Fayard.
— 2008, « Question(s) de méthodes. Se saisir du droit en sociologue », Droit et société, vol. 69-70, no 2-3, p. 381-395.
— 2009, L’arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po.

Kelly Erin et Dobbin Frank, 1998, « How affirmative action became diversity management employer response to antidiscrimination law, 1961 to 1996 », American Behavioral Scientist, vol. 41, no 7, p. 960-984.

Lagroye Jacques et Offerlé Michel éd., 2010, Sociologie de l’institution, Paris, Belin.

Lanquetin Marie-Thérèse, 2004, « La double discrimination à raison du sexe et de la race ou de l’origine ethnique », Migrations Études, no 126, p. 1-16.

Lascoumes Pierre, 2010, « Changer le droit, changer la société : le moment d’un retournement », Genèses, vol. 77, no 4, p. 110-123.

Lascoumes Pierre et Serverin Évelyne, 1988, « Le droit comme activité sociale : pour une approche wébérienne des activités juridiques », Droit et société, no 9, p. 171-193.

Lascoumes Pierre et Zander Hartwig, 1984, Marx. Du « vol de bois » à la critique du droit, Paris, PUF.

Leclerc Olivier, 2013, « Égalité des personnes et modes de preuve. À propos des usages du raisonnement statistique dans la preuve des discriminations », Le droit social, l’égalité et les discriminations, G. Borenfreund et I. Vacarie éd., Paris, Dalloz, p. 77-94.

Lieberman Robert C., 2004, « A tale of two countries. The politics of color blindness in France and the United Sates », Race in France. Interdisciplinary Perspectives on the Politics of Difference, H. Chapman et L. Levine éd., New York, Berghahn Books, p. 190-216.
— 2008, Shaping Race Policy. The United States in Comparative Perspective, Princeton, Princeton University Press.

Lyon-Caen Antoine, 1995, « L’égalité et la différence dans l’ordre du droit », La place des femmes. Les enjeux de l’identité et de l’égalité au regard des sciences sociales, EPHASIA éd., Paris, La Découverte, p. 423-425.

Mazouz Sarah, 2010, La République et ses autres. Politiques de la discrimination et pratiques de naturalisation dans la France des années 2000, Paris, École des hautes études en sciences sociales.

McCann Michael W., 1994, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago, University of Chicago Press.
— 1998, « Law and political struggles for social change : puzzles, paradoxes, and promises in future research », Leveraging the Law. Using the Courts to Achieve Social Change, D. A. Schutz éd., New York, Peter Lang, p. 319-349.
— 2006, « On legal rights consciousness : a challenging analytical tradition », The New Civil Rights Research. A Constitutive Approach, B. Fleury-Steiner et L. B. Nielsen éd., Aldershot-Burlington, Ashgate Publishing Limited, p. ix-xxx.

Miller Richard E. et Sarat Austin, 1980, « Grievances, claims, and disputes : assessing the adversary culture », Law and Society Review, vol. 15, no 3-4, p. 525-566.

Narritsens André et Pigenet Michel éd., 2014, Pratiques syndicales du droit. France xxe-xxie siècles, Rennes, Presses universitaires de Rennes.

Nelson Robert L. et Nielsen Laura B., 2012, « Race and representation. Racial disparities in legal representation for employment civil rights plaintiffs », New York University Journal of Legislation and Public Policy, vol. 15, no 3, p. 705-758.

Nielsen Laura B. et Nelson Robert L., 2005, « Scaling the pyramid : a sociolegal model of employment discrimination litigation », Handbook of Employment Discrimination Research, L. B. Nielsen et R. Nelson éd., New York, Springer, p. 3-34.

Nielsen Laura B., Nelson Robert L. et Lancaster Ryon, 2010, « Individual justice or collective legal mobilization ? Employment discrimination litigation in the post civil rights United States », Journal of Empirical Legal Studies, vol. 7, no 2, p. 175-201.

Pedriana Nicholas et Stryker Robin, 2004, « The strength of a weak agency : enforcement of title VII of the 1964 civil rights act and the expansion of state capacity, 1965-1971 », American Journal of Sociology, vol. 110, no 3, p. 709-760.
— 2014, « “Effects-Based” civil rights law : comparing U.S. voting rights, equal employment, opportunity and fair housing legislation », American Journal of Sociology, à paraître.

Pélisse Jérôme, 2005, « A-t-on conscience du droit ? Autour des legal consciousness studies », Genèses, vol. 59, no 2, p. 114-130.
— 2009, « Judiciarisation ou juridicisation ? », Politix, vol. 86, no 2, p. 73-96.

Piven Frances Fox et Cloward Richard, 1978, Poor People’s Movements. Why they Succeed, How They Fail, New York, Vintage.

Porta Jérôme, 2011, « Discrimination, égalité et égalité de traitement. À propos des sens de l’égalité dans le droit de l’égalisation. 2e partie », Revue de droit du travail, no 6, p. 354-362.

Rennes Juliette, 2011, « Illégitimer des distinctions en droit », Politix, vol. 94, no 2, p. 35-57.

Rosenberg Gerald N., 1991, The Hollow Hope. Can Courts Bring about Social Change ? Chicago, University of Chicago Press.

Sabbagh Daniel, 2003, L’égalité par le droit. Les paradoxes de la discrimination positive aux États-Unis, Paris, Economica.
— 2006, « Une convergence problématique. Les stratégies de légitimation de la “discrimination positive” dans l’enseignement supérieur aux États-Unis et en France », Politix, vol. 73, no 1, p. 211-229.

Sarat Austin, 1990, « “.. The law is all over” : power, resistance and the legal consciousness of the welfare poor », Yale Journal of Law & the Humanities, vol. 2, no 1, p. 343-379.

Sarat Austin et Scheingold Stuart A., 1998, Cause Lawyering. Political Commitments and Professional Responsibilities, New York - Oxford, Oxford University Press.

Scheingold Stuart A., 2004 [1974], The Politics of Rights. Lawyers, Public Policy, and Political Change, Ann Harbor, University of Michigan Press.

Serverin Évelyne et Guiomard Frédéric, 2014, Des revendications des salariés en matière de discrimination et d’égalité : les enseignements d’un échantillon d’arrêts extrait de la base JURICA (2007-2010), Mission de recherche Droit et Justice.

Sousa Santos Boaventura (de), 2004, Vers un nouveau sens commun juridique. Droit, science et politique dans la transition paradigmatique, Paris, LGDJ.

Stavo-Debauge Joan, 2003, « Les vices d’une inconséquence conduisant à l’impuissance de la politique française de lutte contre les discriminations. 1re partie : “Tu ne catégoriseras point !” », Carnets de bord, no 6, p. 19-37.

Stryker Robin, 2001, « Disparate impact and the quota debates : law, labor market sociology, and equal employment policies », Sociological Quarterly, vol. 42, no 1, p. 13-46.

Vauchez Antoine, 2001, « Entre droit et sciences sociales », Genèses, vol. 45, no 4, p. 134-149.

Willemez Laurent, 2003, « Engagement professionnel et fidélités militantes. Les avocats travaillistes dans la défense judiciaire des salariés », Politix, vol. 16, no 62, p. 145-164.

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Notes

1 Cette analyse a d’abord été présentée dans le cadre d’une séance du séminaire « Droit et inégalités » que j’ai contribué à animer en 2013 au sein du laboratoire CERAPS (CNRS - Université de Lille 2) en collaboration avec Aude Lejeune et Alexis Spire. Je les remercie pour leurs commentaires – ainsi que les participants du séminaire. Les propos tenus ici n’engagent néanmoins que leur auteur.

2 Loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

3 Ces trois catégories sont issues de mon travail de thèse dans lequel elles sont respectivement qualifiées d’exigences « judiciaire », « victimaire » et « politique » (Chappe, 2013b, p. 582 et suiv.).

4 Outre qu’elle a été menée par une équipe de juristes universitaires et non de sociologues, même si certains de ces juristes – au premier rang desquels Évelyne Serverin – se définissent et sont largement reconnus à travers l’étiquette de « sociologues du droit ».

5 À l’exception des travaux du politiste Daniel Sabbagh qui combinent analyses juridique et sociologique. Ce n’est néanmoins sûrement pas un hasard si son premier objet de recherche concerne l’affirmative action aux États-Unis, préalablement au développement d’un programme de recherche comparatif sur ces questions (Sabbagh, 2003, 2006).

6 Même si les choses ont clairement tendance à évoluer, grâce notamment à un travail de traduction et de critique de ces auteurs facilitant leur appropriation (Ewick et Silbey, 2004 ; Pélisse, 2005).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Vincent-Arnaud Chappe, « Le droit au service de l’égalité ? Comparaison des sociologies du droit de la non-discrimination française et états-unienne », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 27 | 2014, mis en ligne le 01 janvier 2017, consulté le 16 août 2017. URL : http://traces.revues.org/6092 ; DOI : 10.4000/traces.6092

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Auteur

Vincent-Arnaud Chappe

Post-doctorant au Centre Maurice Halbwachs (CNRS-EHESS-ENS), membre de l’équipe « droit, mobilisations, discriminations » (programme Émergences 2012-2015, ville de Paris)

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Droits d’auteur

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