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Le droit comme gestion de l’incertitude. L’infraction de « défaut de sécurisation » dans Hadopi

Coping by law with digital uncertainty : “Failure to secure” as infringement in Hadopi
Francesca Musiani et Pierre Gueydier
p. 39-56

Résumés

La création et la mise en œuvre de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) permettent d’observer la performativité du système du droit d’auteur. Le législateur français, afin de contrer la montée en puissance du téléchargement de contenus numériques protégés par le droit d’auteur, cherche à combler par une opération du droit la brèche ouverte par le basculement numérique dans le droit général de la contrefaçon. L’article suit les manières dont de nombreuses dynamiques en conflit – fragilités métrologiques, difficultés de définition, diversités de délits – cherchent à être conciliées. Au final, une nouvelle infraction, aux éléments légaux, matériels et moraux inédits, va permettre d’assurer un point d’appui capable de restaurer – même maladroitement – l’empire du droit sur des objets insaisissables et indéfinissables, en instaurant l’infraction de « défaut de sécurisation » à Internet.

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Texte intégral

1Le droit d’auteur est souvent convoqué par ses bénéficiaires en tant qu’exercice d’un principe de justice supérieur et transcendant : le droit moral de tout créateur d’une œuvre de l’esprit d’être reconnu comme tel par la société, et de jouir des retombées économiques positives entraînées par la reconnaissance de cette paternité. La réalité des pratiques quotidiennes sous-tendues par le système du droit d’auteur révèle pourtant que celui-ci, loin d’être « figé […] sous la forme de procédures et de principes conventionnels stabilisés qu’il suffirait de respecter pour réussir » (Denis, 2006, p. 12), a un rôle performatif, c’est-à-dire qu’il participe activement de la construction des relations entre les acteurs de la création culturelle et de sa chaîne de valeur. Le droit d’auteur est « affaire de circulation dans un espace et surtout un temps qui débordent largement l’ici et maintenant de la parole » (ibid.) : il est l’une des composantes d’un réseau complexe qui inclut les dispositifs techniques de diffusion des œuvres, les impératifs du marché, les intérêts divers des ayants droit, des utilisateurs et des pouvoirs publics.

  • 1 La contrefaçon est une violation d’un droit de propriété intellectuelle par le fait de reproduire o (...)

2Dans les années récentes, en France, l’un des terrains les plus intéressants où l’on a pu observer la performativité du système du droit d’auteur est sans aucun doute le cycle de création et d’implémentation de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi). Le législateur français, afin de contrer la montée en puissance du téléchargement de contenus numériques protégés par le droit d’auteur, s’engage à cette occasion dans la mise en place d’un droit spécial. Celui-ci, au moyen du concept de « riposte graduée », se propose d’adoucir les dispositions générales de la lutte contre la contrefaçon1, qui prévoit des procédures et des peines lourdes.

  • 2 En droit pénal français, le délit est une infraction d’une gravité intermédiaire entre la contraven (...)

3Théoriquement, le téléchargement illicite, juridiquement identifié au délit2 de contrefaçon, est puni – ainsi que de nombreux autres délits tels que l’homicide involontaire, la menace de mort, l’évasion ou la provocation au suicide – d’un maximum de trois ans de prison. L’importance de la peine est sans doute liée à une recherche de dissuasion « psychologique » pour un délit déjà complexe à constater pour les biens matériels. Cependant, la peine adaptée à l’ère numérique perd ainsi toute notion de proportionnalité (le principe d’adéquation des moyens à un but recherché qui, en droit, signifie que la protection judiciaire doit être graduée selon l’atteinte portée aux droits de la personne), à cause notamment de la pluralité, de l’invisibilité et de la fine granularité des délits, caractéristiques sur lesquelles on reviendra. Les pouvoirs publics, aussi bien que les ayants droit et les industriels, sont confrontés ainsi à une définition canonique de la « lacune de la loi » : « Lorsque la règle figurant dans l’ordonnancement juridique pour résoudre un cas déterminé s’applique, mais n’apparaît pas opportune, satisfaisante ou juste » (Foriers, 1968, p. 9).

4Notre contribution explore comment, dans le cas d’Hadopi, le législateur a pu imaginer un droit spécial pour lutter contre le téléchargement illicite – construire et rendre efficace par une opération du droit la résolution de cette lacune : une brèche qui est ouverte par l’augmentation exponentielle des pratiques de téléchargement et d’échange via les technologies numériques par rapport à d’autres pratiques passibles d’être poursuivies pour délit de contrefaçon. L’article suit les manières dont de nombreuses dynamiques en conflit – de l’impossibilité de mesurer réellement le préjudice provoqué par l’infraction, aux définitions et périmètres du phénomène du piratage lui-même (Braga et Caruso, 2013) ; de l’extrême diversité de la réalité criminologique recouverte par le terme de « téléchargement illicite », à la faiblesse de l’intentionnalité de la commission du délit par les internautes – doivent être tenues ensemble et « faire sens » pour les différents acteurs concernés. Les revendications paradoxales des acteurs cherchent à être conciliées, entre maintien du délit général de contrefaçon, invention d’une nouvelle infraction et internalisation des coûts par l’État. Au final, grâce à la fragilité et la flexibilité des fictions juridico-techniques, une nouvelle infraction, aux éléments légaux, matériels et moraux inédits, va permettre d’assurer un point d’appui capable de restaurer – même maladroitement, à coup de tours de force et de raccourcis – l’empire du droit sur des objets numériques qui demeurent jusque-là, avec les instruments dont il dispose, insaisissables et indéfinissables. Opération qui s’accomplit en instaurant l’infraction de « défaut de sécurisation » à Internet.

  • 3 En droit pénal français, une contravention est la catégorie d’infraction la moins grave – les deux (...)

5Cet article comporte trois parties. La première explore comment, en tentant de mettre un terme au téléchargement illicite par le droit, le législateur se confronte à de multiples niveaux d’incertitude, de la quantification des échanges à l’architecture technique les sous-tendant, de leur corrélation avec les évolutions du marché à l’estimation d’un préjudice. La deuxième partie montre comment le législateur cherche à gérer et négocier cette incertitude par un artifice du droit, qui renoncerait à la lourdeur de la procédure et la disproportion de la peine que comporterait une poursuite pour contrefaçon, tout en instaurant une nouvelle contravention3 capable d’assumer à large échelle la modification des comportements. Artifice qui – c’est l’objet de la troisième et dernière partie – trouvera une stabilisation provisoire et fragile dans une nouvelle infraction, traversée par de multiples fictions juridiques et techniques : la négligence caractérisée par l’absence de sécurisation.

Réalités et quantifications d’un préjudice

6L’échafaudage de la loi Hadopi repose sur un postulat important, qui établit que le développement du téléchargement illicite de contenus culturels explique, à lui seul, les pertes de chiffre d’affaires des filières culturelles (Thiollière, 2006). La question de la mesure et de la quantification des phénomènes est – comme pour beaucoup de controverses socio-techniques – au cœur de la production des arguments des différents acteurs, de l’élaboration de procédures véridictoires et du surgissement des objets de la controverse eux-mêmes (Lemieux, 2007). Quand le législateur intègre la controverse pour tenter d’y mettre un terme par la force du droit, l’absence de consensus sur les mesures d’un phénomène rend plus fragile son intervention et émousse la légitimité de son action. Dans le cas du téléchargement illicite, nous allons voir que cette dimension est controversée à plusieurs égards : la simple quantification du volume des échanges illicites, la corrélation exclusive de ceux-ci avec la baisse du chiffre d’affaires de l’industrie phonographique, et surtout l’estimation du préjudice qu’elle subit.

Fragilités métrologiques

7La difficulté à accorder les acteurs sur des méthodes métrologiques, et ensuite à mesurer les flux de biens culturels échangés illicitement, dérive de plusieurs dimensions.

8En premier lieu, le caractère illicite de l’activité induit ipso facto une difficulté de quantification. La mise en graphe, le comptage, le calcul, la mise en formule supposent en effet de la part de « celui qui compte » une position dominante qui lui permet d’appréhender l’ensemble du phénomène. Recenser un phénomène avec force de loi réclame une position politique instituée : placer des compteurs ne suffit pas, il faut pouvoir et savoir où les introduire dans la chaîne de transmission de l’information et empêcher leur neutralisation ou contournement. Or, par définition, ce qui échappe partiellement au droit compromet aussi la justesse de sa comptabilité par les institutions du droit. Une activité illicite doit sa seule survie à son caractère discret et dissimulé ; mener une enquête par sondage sur les pratiques réelles de téléchargement illicite – ce qui a été massivement le cas – peut prêter méthodologiquement et logiquement à confusion ou à contradiction – ce qui est reconnu in limine par les rapports Vanneste (2005) et Cédras (2007).

9Une deuxième difficulté réside dans la protection de la vie privée de l’internaute et le spectre, dévastateur pour un fournisseur d’accès qui livrerait ce genre d’informations, de la surveillance continue et intégrale des réseaux. Si, comme nous l’ont confirmé (sous couvert d’anonymat) certains administrateurs de fournisseurs d’accès, des études officieuses de quantification sont réalisées sous la forme d’étude sur l’administration technique de leur réseau, en aucun cas il ne faudrait que le consommateur en ait l’écho public, au risque de voir la confiance de l’internaute envers son fournisseur s’effondrer. D’un point de vue technique, les échanges pair-à-pair (P2P) ont pu, au pic de leur notoriété, occuper plus de la moitié des capacités de transport des réseaux numériques ; ce phénomène a encouragé les fournisseurs d’accès, qui avaient fondé implicitement leur offre d’abonnement haut débit sur l’attractivité des téléchargements illicites, à accepter des pouvoirs publics un début de processus de régulation de l’usage de ce protocole, en vue de décongestionner leurs infrastructures.

10Enfin, le périmètre des œuvres de l’esprit et les types de technologies observées influent non seulement sur l’objectivisation du résultat, mais produisent même des modifications dans les comportements et les délits. Ainsi, la tentative laborieuse de régulation des échanges illicites en P2P a mis cette technologie d’échange sur la sellette – en influençant bientôt la recherche d’autres solutions techniques. Une baisse du téléchargement a donc été constatée sur les réseaux P2P à partir de la mise en œuvre de ces lois, mais avec un trompe-l’œil éventuel d’autres techniques de braconnage numérique. Parvenir à mettre en place un système de mesure sur un type d’œuvre via une technologie agit directement sur le phénomène que l’on cherche à observer, quantifier et tracer.

11Face à ces profonds obstacles et incertitudes, la croyance dans les chiffres va devenir paradoxalement un enjeu central dans la production de discours, notamment à l’occasion des débats parlementaires. L’effet produit par l’annonce spectaculaire de données métriques, proclamées dans les diverses arènes de cette controverse, est très important. Les ayants droit et les industriels vont donc s’organiser pour produire chiffres, formules, statistiques et études dont les méthodologies sont parfois grossièrement pliées aux positions défendues. Ces discours économétriques initiés, financés, promus et médiatisés auprès du législateur par les parties prenantes à la controverse ne peuvent pas établir des arguments stabilisés sur lesquels bâtir de nouvelles associations. Ils sont de nature performative et font surgir le problème et l’objet que les acteurs ne parviennent pas à définir de manière consensuelle. La formulation du problème passe par la stabilisation de deux corrélations : celle du téléchargement avec la baisse du volume d’affaires, et celle du téléchargement avec un préjudice, sans lequel l’infraction ne pourra être fondée.

Téléchargement et préjudice, gratuité et vol

12Pour engager une réponse législative, les pouvoirs publics doivent être convaincus d’une autre association : celle du téléchargement illicite avec un préjudice quantifiable sur lequel une poursuite pénale pourra se fonder. Les requérants doivent ici montrer qu’une œuvre téléchargée « gratuitement » aurait été achetée et que cette substitution constitue une perte de valeur pour leur activité. Aux difficultés à mesurer le phénomène s’ajoute le défi de traduire en chiffres, voire en emplois détruits, le téléchargement illicite.

  • 4 « Accord en faveur du développement et de la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux ré (...)

13L’option la plus brutale et la plus frappante sur le plan symbolique est de poser comme équivalents le téléchargement illicite et le vol d’un bien culturel. Le chef de l’État, lui-même, confirmera cette équivalence, en affirmant qu’il s’agit d’un véritable « vol à l’étalage » dans son discours entérinant les Accords de l’Élysée le 23 novembre 20074. Le secteur cinématographique, notamment relayé par l’Association de lutte contre le piratage audiovisuel (ALPA), va pour sa part considérer que chaque film téléchargé se substitue à une entrée payante en salle, accréditer l’idée qu’il y a autant de films téléchargés que de places de cinéma vendues, et que la « seconde vie » des films (location, DVD, télévision) est frappée de plein fouet par le phénomène ou le sera dans un avenir proche (CNC/ALPA, 2007). Un autre biais plus argumenté va consister à construire le préjudice, non pas comme une perte sèche en matière de chiffre d’affaires, mais comme le parasitage des industries culturelles par les industries des réseaux et de l’informatique grand public. Le téléchargement illicite, qualifié d’« externalité négative » du basculement numérique, sera assimilé à une « pollution due à l’émission croissante de produits gratuits contournés » (Bomsel, 2007). Pourtant, ces arguments, qui visent à traduire le phénomène du téléchargement illicite en préjudice dont l’ampleur (substitution parfaite entre téléchargement illicite et achat) et la symbolique (destruction d’emplois, mort de la culture) seront répétées à l’envi lors des débats parlementaires, restent éminemment controversés. Comme l’affirme le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique :

Si les acteurs participant aux industries de contenus apparaissent à ce jour comme « les perdants » du développement des échanges non autorisés sur les réseaux P2P, l’impact réel de ces réseaux est un sujet controversé. […] il semble que le débat soit amorcé sur des bases inadéquates. On part de l’idée qu’il faut d’abord mesurer le préjudice causé à la filière pour ensuite l’indemniser : on se demande moins comment créer de la valeur que comment ne pas en détruire. (CSPLA, 2005)

  • 5 Littéralement, les « faiseurs de revendications » : les groupes, organisations et individus qui con (...)

14Dès les années 2000, la littérature scientifique apporte de son côté de très profondes nuances au simplisme de la substitution entre téléchargement et achat. Ces articles explorent l’extrême complexité des relations entre la transformation des attachements aux biens culturels à l’ère numérique, la perception de leur valeur et de leur prix, évoquant des phénomènes tels que l’« effet d’exposition » (la consultation d’un bien avant de l’acheter éventuellement ; Davidovici-Nora, 2005), le piratage comme moyen d’acquisition avant l’achat (Silva et Ramello, 2000 ; Takeyama, 2003), l’effet de matching entre consommateur et bien produit par les échanges numériques (Liebowitz, 2002), l’abaissement des coûts d’entrée dans le marché et la conséquente diversification de l’offre culturelle (Duchêne et Waelbroeck, 2005 ; Zhang, 2002). Pourtant, ils ne sont jamais évoqués par les claim makers5, qui vont parvenir ainsi à créer les conditions pour l’énoncé d’une nouvelle infraction.

15L’ensemble des mesures et des chiffres dont nous avons souligné la fragilité empirique joue un rôle important et soulève des questions de taille. Est-ce la mesure qui crée l’objet et sa réalité, tout autant que l’objet détermine la mesure ? Quelle autorité peut instaurer un instrument de mesure apte à quantifier un délit de contrefaçon « renouvelé » par son amplitude inédite – des centaines de milliards d’« actes répréhensibles » – et stabiliser ainsi la controverse ? Les données avancées par les claim makers du secteur culturel fonctionnent comme des récits qui « marchent devant les pratiques sociales pour leur ouvrir un champ » (de Certeau, 1980, p. 185). Les controverses métrologiques du téléchargement illicite permettent de savoir qui parle, montre ou raconte quoi, à qui et pourquoi, dans quelles circonstances, en recourant à quels « savoirs procéduraux et sociaux » et en empruntant à quelles « ressources sociales et culturelles » (Widmer, 1999, p. 11) : elles révèlent quels dispositifs d’énonciation se mettent en place. Sélectionner un contexte de description, comme l’ont fait en amont du projet de loi ayants droit et industriels de la culture, permet de spécifier un problème en montrant sa particularité, d’en réduire la contingence ou le normaliser, en le comparant et en lui attribuant des caractères génériques, et de « l’inscrire dans un champ pratique » en déterminant « qui est affecté » et « qui a une capacité de réponse » (Quéré, 1994, p. 25). Ce processus se fait sous la forme d’attribution de responsabilités, de définition d’orientations d’action, de proposition de rôles à endosser, de personnages à incarner et de systèmes d’action à actualiser (ibid., p. 24). Dans la hiérarchie des dispositifs d’énonciation, le texte de loi occupe, de fait, une position particulière par sa capacité à conférer la force du droit à un énoncé. Nous allons maintenant détailler les opérations par lesquelles une nouvelle infraction a été instaurée dans le but d’agir sur le phénomène incontrôlé et indéfinissable du téléchargement illicite. Tout aussi instable que les mesures qui ont servi de ressources aux pouvoirs publics pour instaurer cette infraction, ce processus a néanmoins permis de contribuer à stabiliser la définition des biens culturels numérisés et leurs modalités d’appropriation.

Construire un artifice du droit

  • 6 Les délits, comme celui de contrefaçon, sont des infractions prévues et réprimées par la loi. À ce (...)

16Entre les dénonciations des victimes, la puissance de leur collectif, leur demande de réparation et les outils du droit, la porte est étroite pour le législateur. À l’issue de la mission Olivennes (2007), une situation paradoxale s’installe, issue des demandes et des exigences contradictoires des claim makers. Comme nous l’a confirmé un conseiller d’État fortement impliqué dans le sujet, souhaitant garder l’anonymat, les ayants droit veulent, depuis le début des années 2000, massifier les poursuites, c’est-à-dire éviter le passage par le juge correctionnel, tout en maintenant symboliquement le téléchargement au niveau pénal de la contrefaçon. Or, punir un délit sans le juge correctionnel n’est pas concevable pour la doctrine6. Le législateur a dû faire preuve d’inventivité pour élaborer un artifice du droit, au sens positif du terme, capable de tenir ensemble ces diverses injonctions contradictoires : ne pas poursuivre l’internaute pour un délit de contrefaçon, au vu de la lourdeur de la procédure et de la disproportion de la peine encourue, mais instaurer une contravention nouvelle, susceptible d’un traitement massif capable de modifier les comportements.

L’échec de la « contraventionnalisation »

17Il nous faut revenir à la loi DADVSI (2006) pour suivre et comprendre le cheminement du paradoxe entre l’assimilation du téléchargement illicite à un délit de contrefaçon et son inefficacité pratique (Kessler, 2006). La mesure phare de cette loi consistait à introduire dans les textes la transformation du téléchargement sur les réseaux P2P en contravention et non plus en délit, ce qui aurait permis une massification des poursuites sans la nécessité de recourir au juge. La comparaison avec le Code de la route (analogie entre l’adresse IP et la plaque d’immatriculation, constat robotisé par des « radars » et traitement automatisé des contraventions) est permanente et laisse entrevoir une solution idéale au problème du téléchargement illégal. Mais une nouvelle décision du Conseil constitutionnel va mettre définitivement un terme à cette hypothèse.

18La disposition ayant « pour objet de soustraire certains agissements aux dispositions applicables au délit de contrefaçon » visait ainsi à mener une répression moins sévère que le droit général de lutte contre la contrefaçon, et plus efficace. Elle énonçait que seraient « désormais constitutives de contraventions, et non plus de délits, d’une part la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d’une œuvre, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin lorsqu’ils auront été mis à disposition au moyen d’un logiciel d’échange de pair-à-pair ». De même, « la communication au public, à des fins non commerciales, [de tels objets] au moyen d’un service de communication au public en ligne, lorsqu’elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction au moyen d’un logiciel d’échange de pair-à-pair » serait, elle aussi, dépénalisée. Face à cette disposition, les parlementaires de l’opposition auteurs de la saisine auprès du Conseil constitutionnel ont contesté la constitutionnalité du texte, en arguant que « cette disposition méconnaît le principe d’égalité devant la loi pénale en instituant une différence de traitement injustifié entre les personnes qui reproduisent ou communiquent des objets protégés […] selon qu’elles utilisent un logiciel de pair-à-pair ou un autre moyen de communication électronique ». Le Conseil constitutionnel jugera que « les particularités des réseaux d’échanges de pair-à-pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée ». La censure du Conseil constitutionnel ne disqualifie pas l’idée de contraventionnaliser le téléchargement illicite, mais précise qu’en ne visant que les échanges sur les réseaux pair-à-pair, la loi DADVSI viole le principe d’égalité devant la loi, en laissant dans l’ombre les autres procédés technologiques. La disposition qui visait à instaurer des mesures spécifiques contre la contrefaçon par le biais d’une « contraventionnalisation », visant spécialement les échanges via les réseaux P2P, est intégralement vidée de sa substance.

19La loi promulguée le 1er août 2006 comporte néanmoins des dispositions déterminantes pour les étapes ultérieures. Tout d’abord, la loi DADVSI va tenter d’équilibrer la garantie des droits de propriété intellectuelle avec celle des droits des utilisateurs légitimes. Concernant ces derniers, la loi va consacrer d’importantes limitations des mesures techniques de protection en garantissant d’une part la notion d’interopérabilité (art. L 331-5), en limitant leurs effets (art. L 331-6), en insistant sur la protection des données personnelles (art. 15), en imposant le bénéfice des exceptions au droit patrimonial (art. L 331-11) et en instituant une autorité administrative indépendante chargée de leur régulation.

20Concernant les garanties des droits de propriété intellectuelle, la loi intègre déjà deux dispositions centrales pour les débats à venir. D’une part, elle consacre l’obligation de surveillance du titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne, qui « doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d’œuvres de l’esprit sans l’autorisation des titulaires des droits […] en mettant en œuvre les moyens de sécurisation qui lui sont proposés ». Mais, précision de taille, aucune sanction ne vient punir le manquement à cette obligation. La loi prévoit aussi l’envoi de messages à caractère pédagogique, de « sensibilisation aux dangers de téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique ».

21Échec personnel pour le ministre de la Culture de l’époque, Renaud Donnedieu de Vabres va tenter d’en limiter les conséquences en adressant, le 3 janvier 2007, une circulaire pénale aux procureurs. Le ministre distingue trois niveaux de responsabilité, l’offre de moyens de mise à disposition du public illicite, la mise à disposition du public prohibée et l’usage de cette mise à disposition par téléchargement, et il estime que le dernier cas de figure, qui correspond aux usages illicites des réseaux P2P non lucratifs, « se situe indiscutablement à un niveau moindre de responsabilité […]. Des peines de nature exclusivement pécuniaire apparaissent parfaitement adaptées et proportionnées ».

Téléchargement, une pluralité de délits

22La circulaire souligne une importante source de conflits et d’inefficacité de la loi : le téléchargement illicite n’est pas une réalité uniforme et un concept clair, il traduit et résume une pluralité criminologique diversifiée. Si dans la doctrine juridique, on ne doit punir qu’avec des peines proportionnées à la gravité du comportement, le délit de contrefaçon, par extensions successives, a englobé des attitudes antisociales et criminologiques très différentes, dont la gravité et les dommages sont sans commune mesure. L’unicité trompeuse du délit est argumentée par le rapport de Jean Cédras d’avril 2007, qui souligne, par exemple, les conséquences très différentes en matière de préjudice quand un film entier ou un prémontage est mis à disposition sur les réseaux P2P avant sa sortie officielle, ou quand un simple fichier musical est téléchargé plusieurs mois après sa commercialisation initiale. Entre délinquance organisée et contrefacteurs occasionnels, qui ignorent bien souvent que leur disque dur est ouvert aux échanges illicites, ou ne savent pas comment désinstaller un logiciel P2P, l’écart criminologique n’est pas négligeable.

23Cédras pointe un autre élément de généralisation qui conduit à une perte d’efficacité sociale de la loi, et pourtant central en matière répressive, celui du « dol général », qui désigne l’intention de commettre un acte que l’on sait interdit par la loi. Comment établir qu’un internaute commet une faute intentionnelle au regard du droit quand il commet un téléchargement ou laisse accessible son disque dur ? Certes, résultat non négligeable du débat public, la perception du délit dans la population est passée en 2003-2004 d’une « criminalité artificielle », objet d’une réprobation sociale faible ou inexistante, à une « criminalité naturelle », fruit d’une conscience généralisée de violation d’un interdit (Cédras, 2007, § 7). Pourtant, si, dans le temps, la situation du dol général s’est affermie concernant le téléchargement descendant, il en va différemment à propos de la mise à disposition de fichiers via les logiciels P2P. Selon les propos recueillis lors d’un entretien avec Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits de l’Hadopi (4 juillet 2013), la compréhension du fonctionnement de ces logiciels qui, une fois un fichier téléchargé, le mettent à disposition de tous les membres du réseau n’est manifestement pas acquise par l’ensemble des utilisateurs. S’introduit ici un concept juridique clé dans l’élaboration de la nouvelle infraction, celui de négligence ou de manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement. Mais cette faute n’est réprimée que si elle est à l’origine directe d’un dommage. En l’absence de preuve directe du dommage et de sa quantification, comme nous l’avons vu plus haut, la loi DADVSI n’avait légitimement pas prévu de sanction. Mais l’imprudence volontaire, dont le coupable est donc conscient, est juridiquement une « violation manifestement délibérée » d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité (art. 121-3 du Code pénal).

24Un dernier élément confère au délit de téléchargement illicite une dimension multiforme. Il s’agit du fait que ce délit est souvent constitué d’un ensemble d’actes qui ne se produisent pas de façon ponctuelle dans le temps. La granularité de la faute concernant le téléchargement illicite est si fine – une seule œuvre mise à disposition pouvant ouvrir à des poursuites – que le montant théorique des amendes peut atteindre en quelques heures des sommes considérables, sans que l’internaute fautif en soit même conscient, puisque ce n’est pas lui qui télécharge mais les membres du réseau qui viennent sur son disque dur copier l’œuvre ainsi mise à disposition. L’hypothèse de la contraventionnalisation des échanges illicites n’ignore donc pas seulement l’égalité devant la loi, mais n’est pratiquement pas possible à mettre en œuvre compte tenu de la nature socio-technique du téléchargement, la diversité des réalités criminologiques qu’il recouvre, l’incertitude sur l’intention de la faute et la masse de faits individuels à sanctionner par une amende.

25Quelle que soit la façon par laquelle on aborde le fondement du délit de contrefaçon dans le droit général, et compte tenu de la censure du Conseil constitutionnel, des diversités insaisissables du délit, de la fragilité du dol, de l’imputation des coûts induits par la répression, le législateur doit imaginer de toutes pièces une nouvelle infraction comme artifice pour restaurer l’efficacité du droit, au milieu d’objets fuyants et de réclamations contradictoires. Mireille Imbert-Quaretta remarque :

Ça peut paraître baroque, mais pas plus qu’un certain nombre d’incriminations pénales, où la vérité policière et la vérité pénale n’est pas la même chose, ou la vérité commune n’est pas la même chose. Tout le monde tape là-dessus mais c’est le seul moyen d’arriver à dépénaliser et de ne pas se retrouver face à des infractions de contrefaçon. C’est effectivement le titulaire de l’abonnement qui est l’auteur des faits, ce n’est pas le téléchargement. Le téléchargement ce n’est pas ce qu’on lui reproche, c’est de ne pas avoir fait en sorte que son accès à Internet ne soit pas utilisé à des fins de contrefaçon.

Négligence : légalité, matérialité et moralité d’une nouvelle infraction

26« Baroque » : le mot revient plusieurs fois dans la bouche de Mireille Imbert-Quaretta lors de notre entretien. Ce terme emprunté au champ de l’esthétique apparaît plus qu’une simple expression courante, pour renvoyer à des qualités étrangement pertinentes de l’objet juridico-technique : précision, complexité, fragilité, imperfection, tension, foisonnement, excentricité, démonstrativité, artifice, confusion du réel et de l’illusion, « un monde où tous les contraires seraient harmonieusement possibles » (Beaussant, 1988). Ces nombreux contraires vont trouver une stabilisation provisoire et fragile dans une nouvelle infraction, traversée par de multiples fictions juridiques et techniques : la contravention de négligence caractérisée d’absence de sécurisation de l’accès aux services de communication au public en ligne sans motif légitime. Détaillons à présent les éléments légaux, matériels et moraux de cette infraction « originale et complexe » (Imbert-Quaretta et al., 2012) à la suite de l’adoption de la loi « relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet », dite Hadopi II et adoptée le 15 septembre 2009, les commentaires du Conseil constitutionnel du 22 octobre 2009, et ses décrets d’application.

Éléments légaux

27La nouvelle contravention trouve son origine légale dans un article du Code de la propriété intellectuelle, élément déjà présent dans la loi DADVSI d’août 2006, qui dispose qu'un titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne doit veiller à ce que « cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur » (L. 336-3).

28En outre, deux décisions du Conseil constitutionnel sont fondamentales pour fonder l’élément légal. Une première décision du 12 juin 2009, qui censurait la première mouture de la loi dite Hadopi, affirmait que la suspension d’un accès Internet, en tant que relevant de l’exercice de la liberté de communication, est de la seule compétence du juge judiciaire. D’autre part, une seconde décision, à la suite de la nouvelle version de la loi du 28 octobre 2009, validait le principe d’une sanction pénale applicable aux faits de négligence caractérisée et d’une peine complémentaire de suspension de l’accès à Internet. À la suite de ces décisions, le texte de référence pour cette nouvelle infraction est le décret no 2010-695 du 25 juin 2010. Ce décret introduit dans le Code de la propriété intellectuelle le nouvel article R 335-5, qui stipule :

Constitue une négligence caractérisée, punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, le fait, sans motif légitime, pour la personne titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne, lorsque se trouvent réunies [c]es conditions […] : 1o Soit de ne pas avoir mis en place un moyen de sécurisation de cet accès ; 2o Soit d’avoir manqué de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen.

29Il faut également que le titulaire de l’accès se soit vu « recommander par la commission de protection des droits de mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès permettant de prévenir le renouvellement d’une utilisation de celui-ci » à des fins illicites, et que « dans l’année suivant la présentation de cette recommandation, cet accès [soit] à nouveau utilisé aux fins mentionnées ». Enfin, « les personnes coupables de la contravention […] peuvent, en outre, être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne pour une durée maximale d’un mois ».

Éléments matériels

30La contravention de négligence caractérisée réprime donc une faute d’omission. Nous sommes ici au cœur de la dimension « baroque » de la nouvelle infraction : il s’agit d’une « infraction de commission par omission » (Imbert-Quaretta et al., 2012, no 9). Un acte de téléchargement illicite a été commis par l’intermédiaire d’un accès à Internet. Or, ce n’est pas cet acte ni son potentiel auteur qui sont réprimés, mais le fait que le titulaire de l’abonnement n’ait pas pris des mesures de sécurisation pour empêcher un tel acte de contrefaçon, par ailleurs susceptible d’être poursuivi au pénal. La loi DADVSI enjoignait déjà à l’abonné de sécuriser son accès, mais sans prévoir de sanction ; cette fois, le législateur va plus loin pour rendre cette obligation de sécurisation efficace en soulignant que cette omission a bien entraîné un résultat dommageable précis : la commission d’« actes matériels de contrefaçon ».

31L’élément matériel est donc double, ou plutôt dual. D’une part, il y a le manquement à l’obligation de sécurisation de l’accès à Internet afin d’éviter son usage à des fins illicites, qui peut prendre lui-même deux formes : soit le défaut total de sécurisation, soit le manque de diligence dans la mise en œuvre des moyens de sécurisation, pour pallier le cas où l’internaute affirmerait avoir installé un moyen de sécurisation sans l’avoir activé. Il faut noter que le moyen de sécurisation n’est pas défini d’un point de vue technique dans les textes, même si l’article L. 331-26 du Code de la propriété intellectuelle dispose que des moyens de sécurisation techniques seront labellisés par l’Hadopi. Si l’obligation pèse sur l’abonné, les textes ne s’aventurent pas à préconiser telle ou telle solution technique qui aurait été labellisée comme capable d’assurer la sécurisation de l’accès. Et ce pour une raison simple : aucun moyen technique n’est en mesure pratique de le faire. En inscrivant l’illusion de moyens techniques de sécurisation capables de protéger une connexion, le législateur cherche en réalité, subtilement, à faire peser sur l’internaute cette obligation aux solutions techniques fictionnelles, pour l’inciter à prendre les moyens qui lui semblent les plus adaptés pour y parvenir, à savoir… « cesser de télécharger » (Imbert-Quaretta et al., 2012, no 13).

32Le second élément matériel concerne l’utilisation de l’accès Internet. Le seul élément du défaut de sécurisation n’est pas suffisant pour caractériser la contravention de négligence – et d’ailleurs, sans ce second élément, le premier ne pourrait pas être détecté. Il s’agit donc de l’utilisation de l’accès à Internet à des fins de reproduction, représentation, mise à disposition ou communication au public d’œuvres protégées. Avec cet élément, la contravention de « commission par omission » de sécurisation s’aggrave par une « infraction d’habitude » qui sanctionne la répétition à trois reprises d’un manquement et de son résultat dommageable, qui, constaté isolément, ne constitue pas une infraction pénale. S’introduit ici le sujet non moins épineux du constat et de l’administration de la preuve matérielle de la contravention. Ces constats sont transmis par les organismes habilités et doivent obligatoirement contenir un extrait de l’œuvre contrefaite.

Éléments moraux

33À la différence des délits et des crimes, la contravention ne suppose ni intention de violer la loi, ni imprudence ou négligence, la simple constatation de l’élément matériel de l’infraction peut suffire à la caractériser. Tel n’est pas le cas pour cette infraction, d’un type vraiment particulier, qui suppose l’existence d’un élément intentionnel ne pouvant néanmoins s’analyser comme une faute d’imprudence ou de négligence ordinaire. En effet, la négligence caractérisée n’est pas une simple infraction par omission, en raison du mécanisme de « riposte graduée » : le fait qu’à trois reprises le titulaire de l’abonnement a été rappelé à l’ordre. Il se trouve donc sous le coup d’un dol particulier, lié à la persistance de faits délictueux en dépit des mises en garde répétées. Il ne peut légitimement ignorer l’obligation qui pèse sur lui et les conséquences pénales éventuelles pour contrefaçon. Enfin, l’existence des faits matériels n’entraîne pas automatiquement la constatation de l’infraction : des faits justificatifs, comme la force majeure ou l’autorisation par la loi, peuvent être invoqués pour justifier le manquement à l’obligation de surveillance et exonérer le prévenu de sa responsabilité pénale.

Une procédure et une structure d’instruction dédiées

34Face à la complexité et la fragilité de la construction de l’infraction, une procédure dédiée doit être simultanément conçue par le législateur. Au sein de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), une juridiction originale est instaurée sous le nom de Commission de protection des droits (CPD). Constitué de trois magistrats des hautes juridictions (Conseil d’État, Cour de cassation, Cour des comptes) et soumis au secret de l’instruction, cet organe a le pouvoir de constater les manquements à l’obligation de surveillance susceptibles, en cas de renouvellement, de constituer une contravention de négligence caractérisée, de mettre en œuvre la procédure de réponse graduée et surtout d’apprécier l’opportunité de transmettre au procureur de la République du tribunal de grande instance territorialement compétent les dossiers arrivés au terme du dispositif de réponse graduée et de son instruction par la CPD.

  • 7 Conseil d’État, 19 octobre 2011, no 342405 : Juris-Data no 2011-022463 ; Communication - Commerce é (...)

35Le statut, les pouvoirs et les prérogatives de la Commission de protection des droits présentent un certain nombre d’originalités. En premier lieu, cette commission, bien que liée à la procédure de réponse graduée inscrite dans le Code de la propriété intellectuelle, est un dispositif inscrit dans le cadre d’une procédure pénale7. Son intervention par le dispositif de réponse graduée est ainsi un acte de procédure obligatoire, dont seule la seconde recommandation par lettre recommandée, après une première par courrier électronique, est une condition de l’infraction. S’agissant du cadre de la procédure pénale, le procureur de la République peut aussi saisir la CPD s’il le juge opportun comme alternative à des poursuites pénales pour contrefaçon.

  • 8 Voir Art. L. 331-21-1, Code de la propriété intellectuelle.
  • 9 Voir Art. 15, 28 et 537, Code de procédure pénale.

36Concernant l’instruction des dossiers, les membres de la CPD et les agents assermentés – véritables officiers de police judiciaires, différents des agents assermentés des ayants droit faisant un simple constat de l’infraction sans force de droit – peuvent recueillir les saisines des ayants droit s’estimant victimes de téléchargement illicite, obtenir des opérateurs de communications électroniques tous les documents utiles à la manifestation de la vérité, notamment l’identité des abonnés, et enfin recueillir les observations et entendre par procès-verbal les personnes concernées8. Réception des saisines, pouvoir d’investigation, auditions, constatation des faits confèrent donc à la CPD des prérogatives explicites de police judiciaire9.

  • 10 Conseil constitutionnel, décision du 10 juin 2009, no 2009-80 DC, consid. 28 [en ligne], [URL : ht (...)

37Par ailleurs, les membres de la CPD ne sont pas soumis aux dispositions de l’article 40 du Code de procédure pénale qui oblige toute autorité constituée, officier public ou fonctionnaire, à dénoncer tout crime ou délit dont il acquiert la connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Cette grande singularité permet à la CPD d’exercer un pouvoir d’appréciation des faits – non seulement en termes de délais, mais aussi quant aux suites à donner aux saisines qui lui sont adressées. Ces pouvoirs importants ont pour conséquence de filtrer la quantité de dossiers transmise aux tribunaux et ainsi participer à une « bonne administration de la justice », c’est-à-dire veiller aussi à limiter le coût que représentent ces infractions pour l’État10 – et finalement, répondent à l’esprit originel, bien que maintes fois détourné, des lois Hadopi : la pédagogie accompagnée par la sanction pénale comme dernier recours.

38Faire comme si l’acte de contrefaçon n’était pas punissable et dénonçable, pour détourner les foudres du droit pénal général ; comme si on pouvait techniquement sécuriser une connexion Internet ; comme si l’abonné n’était pas l’auteur du délit ; comme si la qualification du préjudice était claire ; comme si le piratage recouvrait une réalité criminologique uniforme ; et ainsi de suite : déclarer les faits comme étant autres qu’ils ne sont vraiment est la définition de la « fiction juridique », pratique étonnante bien que fréquente de la pragmatique du droit. Cet artifice consiste « à tirer de cette adultération même et de cette fausse supposition les conséquences de droit qui s’attache[nt] à la vérité que l’on feint, si celle-ci existait sous les dehors qu’on lui prête » (Thomas, 2011, p. 133).

39L’infraction « pour défaut de sécurisation », établie dans le cadre d’Hadopi, doit réaliser un double tour de force. En premier lieu, il s’agit de combler simultanément deux types de lacune de loi : une norme inopportune par son défaut de proportionnalité, et une insuffisance du droit, handicapé pour saisir les objets numérisés et leurs échanges. En deuxième lieu, compte tenu du flou qui entoure l’infraction, sa réalité, son objet et ses conséquences, elle ne peut faire appel à des fictions juridiques déjà existantes, comme l’infraction de prévention ou l’infraction pour responsabilité du fait d’autrui.

40Si l’infraction est finalement configurée en tant que « commission par omission » aggravée par une « infraction d’habitude », pour harmoniser ces contraires, il a fallu réussir l’opération de dissociation entre délit de contrefaçon et téléchargement afin de laisser le délit intact, sous peine de contester l’existence même de la propriété privée. Mais aussi trouver une modalité pour inventer une contravention susceptible de restaurer l’efficacité de la loi, tout en veillant à ce que l’internalisation des coûts de la mesure par les pouvoirs publics soit contrôlée et que les tribunaux ne se retrouvent pas engorgés.

41Cette « force fragile » du droit, comparable à aucune autre réalité anthropologique, permet d’agir contre les faits en supposant les faits autrement qu’ils sont, soit quant à leur existence même (les préjudices du piratage), soit quant à leurs modalités (l’abonné n’a pas commis de délit de contrefaçon, il a omis de sécuriser sa connexion). Comme l’affirme Imbert-Quaretta, « la vérité policière et la vérité pénale […], ou la vérité commune [ce] n’est pas la même chose ».

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Notes

1 La contrefaçon est une violation d’un droit de propriété intellectuelle par le fait de reproduire ou d’imiter quelque chose sans en avoir le droit, ou en affirmant ou laissant présumer que la copie est authentique. En droit français, la contrefaçon peut engager la responsabilité civile de son auteur, ce qui peut le mener à verser des dommages-intérêts, calculés en fonction du préjudice subi par la victime (art. 1382, Code civil) ainsi que sa responsabilité pénale, les peines encourues allant jusqu’à cinq ans de prison et 500 000 euros d’amende (lorsque la contrefaçon a été commise en bande organisée).

2 En droit pénal français, le délit est une infraction d’une gravité intermédiaire entre la contravention et le crime. Tous les délits ne sont pas réprimés par une peine d’emprisonnement, mais la durée maximale prévue pour cette peine est dix ans (art. 131-4 du Code pénal).

3 En droit pénal français, une contravention est la catégorie d’infraction la moins grave – les deux autres catégories étant le délit et le crime – où la peine principale encourue est inférieure à 3 000 euros d’amende.

4 « Accord en faveur du développement et de la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux réseaux de communication », discours du 23 novembre 2007 [en ligne], [URL : http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/disPRolivennes.pdf], consulté le 18 juin 2014.

5 Littéralement, les « faiseurs de revendications » : les groupes, organisations et individus qui construisent les fondements d’un « problème » social ou politique, en mettant en relief, notamment, les dégâts ou la détérioration que celui-ci produit (Loseke, 2011, p. 55-56).

6 Les délits, comme celui de contrefaçon, sont des infractions prévues et réprimées par la loi. À ce titre, leur jugement ne peut faire l’économie de la personne du juge correctionnel. Tenir ensemble la qualification de délit et l’absence d’un juge dans la procédure est impossible au regard du Code pénal.

7 Conseil d’État, 19 octobre 2011, no 342405 : Juris-Data no 2011-022463 ; Communication - Commerce électronique 2012, comm. 3 [en ligne], [URL : http://www.conseil-etat.fr/fr/selection-de-decisions-du-conseil-d-etat/ce-19-octobre-2011-french-data-network-n.html], consulté le 18 juin 2014.

8 Voir Art. L. 331-21-1, Code de la propriété intellectuelle.

9 Voir Art. 15, 28 et 537, Code de procédure pénale.

10 Conseil constitutionnel, décision du 10 juin 2009, no 2009-80 DC, consid. 28 [en ligne], [URL : http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html], consulté le 18 juin 2014.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Francesca Musiani et Pierre Gueydier, « Le droit comme gestion de l’incertitude. L’infraction de « défaut de sécurisation » dans Hadopi », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 27 | 2014, mis en ligne le 01 janvier 2017, consulté le 25 mai 2017. URL : http://traces.revues.org/6048 ; DOI : 10.4000/traces.6048

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Auteurs

Francesca Musiani

Chercheuse post-doctorante, École des médias et du numérique de la Sorbonne (EMNS) et MINES ParisTech, PSL Research University, CSI - Centre de sociologie de l’innovation, CNRS UMR 7185

Articles du même auteur

Pierre Gueydier

MINES ParisTech, PSL Research University, CSI - Centre de sociologie de l’innovation, CNRS UMR 7185

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Droits d’auteur

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