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Les économistes au pouvoir

L’économiste appelé à la barre : la régulation économique et juridique de la concurrence

David Spector
p. 237-246

Résumés

L’analyse économique joue un rôle croissant en droit de la concurrence. Aux États-Unis, invoquée par l’école de Chicago pour contester, à partir des années 1970, une pratique judiciaire jugée trop défavorable aux grandes entreprises, avant d’évoluer dans un sens plus nuancé, elle a transformé considérablement les catégories d’analyse, la jurisprudence, et la nature même des contentieux, devenus des batailles d’économistes autant que de juristes. Un phénomène similaire s’est produit en Europe à partir des années 2000. L’articulation du droit et d’analyses économiques souvent complexes pose le problème de la sécurité juridique et a conduit récemment à des réflexions sur la définition de « règles de raison structurées ».

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Texte intégral

1Peu de sujets sont aussi agréables à traiter pour un économiste que celui du rôle des économistes en droit de la concurrence, tant ce domaine – l’un des seuls dans lesquels l’Europe, en tant qu’entité supranationale, dispose d’un pouvoir réel – a été envahi par les économistes. Le rôle de l’économiste en droit de la concurrence n’est, en effet, pas comparable à celui que peut jouer un médecin appelé à apporter son expertise pour préciser l’heure du décès dans un procès pour homicide. Au-delà des interventions des économistes dans les affaires de concurrence, l’économie, en tant que discipline universitaire, joue dans le domaine de la concurrence un rôle central dans la définition même de la règle de droit et dans le fonctionnement des institutions chargées de l’appliquer.

2Ce rôle se traduit d’abord par la présence d’économistes universitaires, en tant que tels, dans les institutions en charge de la définition et de l’application du droit de la concurrence. Aux États-Unis, l’Assistant Attorney General en charge de la concurrence est assisté d’un Deputy Assistant Attorney General, issu d’un département d’économie d’une grande université. En Europe, à la suite de plusieurs annulations de ses décisions par le tribunal de Luxembourg, la Commission européenne a nommé en 2003 un chef économiste, dont l’équipe comporte aujourd’hui une trentaine de personnes. Les autorités nationales de concurrence ont emboîté le pas à la Commission – l’Autorité française de la concurrence s’est ainsi dotée d’un chef économiste en 2007. On peut presque dire que l’intégration de l’économie en droit de la concurrence fait figure de marqueur de modernité pour les autorités nationales, qui, au sein de l’Union européenne, sont en contact très fréquent et se font concurrence pour être respectées par la Commission, notamment pour que celle-ci leur renvoie des dossiers susceptibles d’être traités aussi bien au niveau européen que national.

3Le rôle croissant de l’économie est également illustré par l’adoption explicite de concepts issus de l’analyse économique, non seulement dans les décisions des autorités et des tribunaux (on peut penser par exemple à l’annexe économétrique de la récente décision communautaire d’interdiction de la concentration entre Aer Lingus et RyanAir ; voir Chapsal et Spector, 2007) mais aussi dans l’énoncé de la règle de droit elle-même : qu’il s’agisse de la hard law, comme dans la réforme du règlement sur les concentrations de l’Union européenne en 2004, ou, plus encore, de la soft law, à travers les nombreuses lignes directrices publiées des deux côtés de l’Atlantique (et ailleurs), les notions juridiques de « marché pertinent » et de « position dominante » font place à des notions issues de la critique économique du « vieux » droit de la concurrence, comme les effets coordonnés et non coordonnés.

4Conséquence logique de cette évolution, les affaires de droit de la concurrence sont devenues des batailles d’économistes autant que d’avocats : qu’il s’agisse de contrôle des concentrations, d’allégations de pratiques anticoncurrentielles (appelées « abus de position dominante » en Europe), ou, dans une moindre mesure, d’ententes, elles sont abordées sous l’angle de la théorie économique et surtout d’analyses empiriques faisant une large part à une économétrie de plus en plus technique.

5Pourtant, on aurait tort d’interpréter cette évolution comme l’invasion univoque du droit par l’économie. En réalité, les liens entre approches juridique et économique sont plus complexes, marqués par des allers-retours entre les deux disciplines et par une influence réciproque. Pour les appréhender, un aperçu historique est utile.

Les économistes et le droit de la concurrence aux États-Unis : aperçu historique

6C’est aux États-Unis que le rôle de l’analyse économique a commencé à s’imposer en droit de la concurrence, à partir des années 1970. De l’analyse économique, et non des économistes, car les principaux acteurs de cette évolution sont des professeurs de droit formés à l’économie, appartenant au mouvement du law and economics, c’est-à-dire de l’analyse économique du droit.

7À l’origine, les économistes ne s’intéressaient pas particulièrement au droit de la concurrence, dont la naissance, en 1890, répondait plus à des exigences politiques immédiates – répondre à l’hostilité populaire à l’égard des trusts, qui risquait d’alimenter le socialisme – qu’à une quelconque vision théorique de la régulation de la concurrence. Comme l’a noté George Stigler (1982), beaucoup d’économistes étaient réticents, et ce n’est que dans les années 1930 que le fonctionnement de la concurrence oligopolistique – entre les deux cas extrêmes du monopole et de la concurrence pure et parfaite – est devenu un objet d’étude pour la discipline économique, avec les travaux d’Edward Chamberlin (1933).

  • 1  Cette expression est due à William Kovacic et Carl Shapiro, dans leur synthèse historique très écl (...)

8L’intervention des économistes et des juristes économistes est avant tout celle de l’école de Chicago, à travers notamment les professeurs de droit Richard Posner et Robert Bork, au point que l’on désigne comme « critique de Chicago » un ensemble d’objections opposées par ces auteurs à l’égard de la politique de la concurrence telle qu’elle était mise en œuvre jusque-là aux États-Unis, au cours de l’« ère populiste »1. Selon cette critique, le droit de la concurrence faisait la part trop belle aux petites entreprises qui accusaient leurs rivaux plus grands de vouloir les évincer au moyen de pratiques anticoncurrentielles telles que des ventes liées ou des prix prédateurs ; le droit de la concurrence reposait sur une analyse économique naïve, dépourvue de rigueur logique, ainsi que sur une préférence injustifiée pour les petites entreprises, contraire à l’efficacité économique. Plus précisément, cette critique repose sur trois piliers (Bork, 1993). Le premier consiste à reprocher à l’analyse traditionnelle, prompte à détecter des pratiques anticoncurrentielles, de n’examiner que la capacité d’une entreprise à évincer ses concurrents, sans s’assurer de son incitation à le faire : ainsi, lier la vente d’un produit sur laquelle elle détient un monopole à celle d’un autre produit, pour évincer ses concurrents sur un second marché et étendre son monopole initial, n’aurait tout simplement pas de sens, parce que la modélisation rigoureuse du comportement optimal de maximisation du profit révélerait l’inanité d’une telle stratégie d’éviction. De même, une stratégie de prix prédateurs serait en général trop coûteuse pour être efficace, notamment au vu des risques d’entrée sur le marché en cas d’une hausse de prix consécutive à l’éviction de concurrents. Ce type de critique, marqué par la théorie des jeux, reflète l’introduction dans le droit de modes de raisonnement spécifiquement économiques. Ces raisonnements, attentifs à la question des incitations et à celle de la crédibilité des stratégies, se fondent sur une représentation du comportement des entreprises non pas en termes de recherche de domination du marché, mais en termes plus calculatoires de maximisation du profit.

9La deuxième critique porte, quant à elle, sur la possibilité que les pratiques jusqu’alors considérées comme anticoncurrentielles soient au contraire proconcurrentielles. Par exemple, des clauses de distribution exclusive assurent à un producteur que les efforts de formation dispensés à ses distributeurs pour améliorer leur connaissance des produits ne seront pas utilisés par les distributeurs pour promouvoir des produits concurrents ; elles augmentent donc les incitations des producteurs à fournir de tels efforts, ce qui est en général proconcurrentiel (Marvel, 1982 ; Segal et Whinston, 2000).

10Mais la critique de Chicago se fonde aussi sur une troisième critique plus générale et indépendante de théories économiques spécifiques : certaines des pratiques dénoncées comme anticoncurrentielles lorsqu’elles sont le fait d’entreprises détenant une part de marché élevée (comme les ventes liées ou les rabais de fidélité) sont aussi mises en œuvre, souvent, par des petites entreprises intervenant sur des marchés très concurrentiels. Dans ces cas, elles ne peuvent pas s’interpréter comme des éléments d’une stratégie de monopolisation, et relèvent sans doute d’explications proconcurrentielles, même si la théorie économique n’est pas toujours en mesure d’identifier avec précision le mécanisme en jeu.

11La critique de Chicago comprend donc une dimension hayékienne : les observateurs extérieurs, économistes ou juristes, ne sont pas en mesure de comprendre les motifs de toutes les pratiques contestées, mais la faible plausibilité des explications anticoncurrentielles d’une part, et le constat de pratiques similaires dans des contextes dans lesquels les explications anticoncurrentielles sont à l’évidence exclues, d’autre part, plaident en défaveur d’une politique trop interventionniste. Les tenants de la critique de Chicago se sont donc opposés à toute interdiction per se et ont préconisé une règle de raison fondée sur un a priori sceptique à l’égard des accusations de pratiques anticoncurrentielles, ce qui conduit à faire porter une part importante de la charge de la preuve sur les plaignants.

12La critique de Chicago a pénétré le système judiciaire américain lentement et a conduit à une jurisprudence plus favorable aux entreprises défenderesses. C’est le cas dans le domaine des prix prédateurs : la règle issue de l’arrêt Brooke de la Cour suprême en 1996, qui impose au plaignant de démontrer que la structure de marché permet le recouvrement futur des pertes subies pendant la période de prix prédateurs au moyen de prix élevés, a conduit à des décisions en moyenne beaucoup plus favorables aux entreprises défenderesses que les règles en vigueur antérieurement (qui consistaient essentiellement en une comparaison des prix et des coûts ; voir Bolton et al., 2000). Plus récemment, dans l’arrêt Leegin, la Cour suprême est revenue sur un siècle de jurisprudence en affirmant que l’imposition par des producteurs de prix minimaux de revente à leurs distributeurs ne devait plus faire l’objet d’une interdiction absolue mais relever d’une appréciation au cas par cas, selon une règle de raison.

13L’entrée en force de l’économie dans le droit de la concurrence a donc revêtu un aspect favorable aux grandes entreprises et hostile à une pratique judiciaire perçue comme une entrave injustifiée à leur action. Elle s’inscrit ainsi, comme le montre d’ailleurs son inscription géographique initiale à l’Université de Chicago, dans un mouvement plus vaste de critique de l’intervention de l’État. Les porteurs de cette évolution se situent clairement à droite : les positions de Richard Bork lui ont d’ailleurs barré la route de la Cour suprême dans les années 1980, lorsque le Congrès démocrate a refusé de valider sa nomination par le président Reagan.

  • 2  Pour un panorama complet des explications pro- et anticoncurrentielles des ventes liées, voir Nale (...)

14Mais il serait faux d’identifier les positions des économistes, en bloc, à celles des grandes entreprises désireuses de déployer sans entraves leurs stratégies de domination. À partir de la fin des années 1970, en réaction à la critique de Chicago, la théorie de l’organisation industrielle a construit un corpus de résultats parfois décrit par l’appellation de « théories post-Chicago ». Ces théories ont montré que la validité de la critique de Chicago dépendait de manière fine de paramètres tels que la technologie des entreprises (présence ou non d’économies d’échelle, éventuellement intertemporelles), la nature de la demande (complémentarité ou substituabilité entre les biens liés, hétérogénéité ou homogénéité de la demande), les éventuelles asymétries d’information (sur les coûts des entreprises concurrentes, les chocs de demande agrégés, les caractéristiques individuelles de chaque acheteur, le niveau d’effort mis en œuvre par un distributeur), ou les modalités de la concurrence (par les quantités, par les prix, avec ou sans possibilité d’engagement crédible sur les prix futurs). Pour prendre l’exemple des ventes liées, les développements récents, tout en reconnaissant la possibilité d’explications proconcurrentielles, ont aussi montré qu’elles pouvaient s’inscrire dans des stratégies rationnelles d’éviction anticoncurrentielle2 : les ventes liées peuvent servir d’instrument à une entreprise qui cherche à évincer ses concurrents ou à dissuader leur entrée sur le marché (Whinston, 1990 ; Carlton et Waldman, 2002) ; dans d’autres circonstances elles peuvent, à l’inverse, permettre à des entreprises d’atténuer la vigueur de la concurrence (Carbajo et al., 1990).

  • 3  Le modèle général de Barry Nalebuff (2000) avait dû être adapté, au moyen du développement de modè (...)

15Le développement des théories post-Chicago montre que le droit a fécondé l’économie autant qu’il a été fécondé par elle : ainsi, plusieurs développements théoriques récents ont été stimulés par des affaires de concurrence spécifiques. C’est en particulier le cas des dossiers concernant Microsoft aux États-Unis (Fisher et al., 2000) ; il est aussi probable que les procédures de concurrence qui s’annoncent à l’égard de Google donneront lieu également à une production théorique abondante. De même, lors de la tentative de fusion entre General Electric et Honeywell, l’interdiction par la Commission européenne s’est appuyée sur des théories ad hoc, en particulier au sujet du risque de renforcement d’une position dominante dû à des « effets de portefeuille »3.

Le cas européen et l’évolution du droit

  • 4  On peut contester l’interprétation de l’ordolibéralisme allemand proposée par Michel Foucault (200 (...)

16En Europe, l’introduction de l’économie en droit de la concurrence se présente différemment. Parce qu’intervenue plus tardivement, elle a pu tenir compte de l’ensemble des débats américains et prendre immédiatement une forme sophistiquée. Au départ, pas plus qu’aux États-Unis, le droit de la concurrence ne résultait d’une vision proprement économique. Il relève plutôt d’une double généalogie : d’un côté, une vision de la libre concurrence inséparable du projet d’unification européenne, et de l’autre, la tradition de l’ordolibéralisme allemand, plus préoccupée des dangers politiques portés par la concentration économique que d’efficacité économique (Gerber, 1998)4. Plus tardive, peut-être à cause du moindre prestige intellectuel de l’économie en Europe qu’aux États-Unis (le Royaume-Uni constituant, comme souvent, un cas intermédiaire), l’introduction de l’économie est largement due aux critiques formulées par le tribunal de Luxembourg à l’égard de plusieurs décisions de la Commission européenne au début des années 2000. Au cours de la décennie 2000-2010, le droit européen de la concurrence a subi un bouleversement majeur, qui a ébranlé jusqu’à ses concepts fondamentaux : la notion de position dominante a perdu un peu de sa centralité, puisque, alors que le règlement relatif aux concentrations interdisait celles qui risquaient de créer ou de renforcer une position dominante, sa réforme en 2004 introduisit un nouveau critère, celui du risque de la réduction substantielle de la concurrence effective.

17Cet exemple illustre plusieurs aspects essentiels de la remise en cause des catégories juridiques par l’analyse économique. Tout d’abord, la différence entre une approche discrète (ce terme étant entendu au sens mathématique), celle du droit, et une approche continue, celle de l’économie.

  • 5  Le marché pertinent est défini comme le lieu où se rencontrent l’offre et la demande de produits e (...)

18Dans l’approche traditionnelle, l’appréciation d’une concentration mettait en jeu deux étapes. Il fallait tout d’abord déterminer le marché pertinent5, puis apprécier si la concentration risquait de créer ou de renforcer une position dominante. Il s’agissait de deux catégories bien délimitées : un produit appartient ou n’appartient pas au marché pertinent, et une entreprise détient, ou ne détient pas de position dominante. Mais pour l’économiste, ces catégories tranchées portent le risque d’être de regrettables simplifications : la distinction entre les entreprises qui appartiennent au marché pertinent et celles qui n’en font pas partie empêche ainsi de saisir le continuum de distance concurrentielle pouvant exister entre différentes entreprises. De même, la notion de position dominante, définie dans la jurisprudence (arrêt Hoffmann-Laroche de la Cour de justice des communautés européennes) comme la capacité d’une entreprise à adopter des « comportements indépendants dans une mesureappréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement, des consommateurs», pose problème pour un économiste, car même en monopole, une entreprise décide de ses prix en tenant compte avant tout de la « fonction de demande » des consommateurs. C’est pourquoi le nouveau règlement sur les concentrations, et surtout les lignes directrices sur les différents types de concentrations (horizontales, verticales, conglomérales), accorde moins d’importance à ces notions, ainsi qu’à la mesure des parts de marché, et porte avant tout sur les critères économiques permettant d’évaluer le risque et l’ampleur éventuelle d’une hausse de prix, en distinguant deux types de mécanismes, les effets non coordonnés, résultant d’une interaction concurrentielle non collusoire, par référence à la notion d’équilibre statique en théorie des jeux, et les effets coordonnés, résultant d’une entente tacite, par référence à la notion d’équilibre collusoire dans un jeu répété.

19L’autre évolution consacrée par la réforme du « règlement sur les concentrations » est le passage progressif d’une approche ordolibérale, accordant une large part à la protection des concurrents, à une approche centrée sur le surplus des consommateurs – notion économique s’il en est, inséparable de la théorie de l’utilité.

20De même, parallèlement à l’évolution intervenue aux États-Unis, l’approche des abus de position dominante, c’est-à-dire des pratiques unilatérales mises en œuvre par des entreprises dominantes, tend à s’écarter de règles mécaniques auparavant en vigueur, qui interdisaient telle ou telle pratique de manière absolue, pour évoluer vers une approche au cas par cas. Au lieu d’interdire formellement aux entreprises dominantes des pratiques telles que les ventes liées ou les rabais quantitatifs, les autorités tendent à définir des principes d’analyse plus généraux et flexibles. Ainsi, dans les récentes lignes directrices sur la politique communautaire relative aux abus de position dominante, la Commission européenne explique qu’elle vise les situations dans lesquelles :

… un accès effectif des concurrents actuels ou potentiels aux sources d’approvisionnement ou aux marchés est entravé ou supprimé sous l’effet du comportement de l’entreprise dominante, ce qui va probablement permettre à cette dernière d’augmenter les prix au détriment des consommateurs. L’existence d’un préjudice probable pour les consommateurs peut être déterminé sur la base de preuves qualitatives et, lorsque cela est possible et approprié, de preuves quantitatives. (Commission européenne, 2009, § 19)

21Ce type d’approche donne lieu à un reproche souvent adressé à l’approche économique : celle-ci porterait atteinte à la prévisibilité de la règle de droit et à la sécurité juridique dans la mesure où elle tendrait à substituer des analyses au cas par cas, souvent complexes, à des règles formelles qui auraient au moins le mérite de la simplicité.

22Ce reproche n’est que partiellement fondé : en effet, l’approche traditionnelle n’est pas exempte d’imprévisibilité, par exemple pour ce qui concerne la délimitation des marchés. En tout état de cause, il a donné lieu à une réflexion économique portant sur la définition de « règles de raison structurées », procédures intermédiaires susceptibles de concilier la flexibilité des règles de raison pures et les avantages des règles per se (simplicité d’administration et prévisibilité). La structuration des règles de raison consiste à organiser la confrontation des arguments et l’examen des éléments empiriques au moyen d’un processus séquentiel, en définissant des filtres successifs qui permettent de décider du traitement de certaines affaires sans avoir à évaluer la totalité des éléments empiriques – l’objectif étant de limiter autant que possible le nombre d’affaires dans lesquelles les autorités de concurrence sont amenées à effectuer l’exercice de balancing. Cette structuration définit aussi, à chaque étape, l’allocation de la charge de la preuve.

  • 6  La première défense théorique du principe de la règle de raison structurée comme moyen de pallier (...)

23L’un des premiers exemples de règle structurée a été formulé par Joel Klein (1996), alors Assistant Attorney General, au sujet de l’appréciation des accords horizontaux comportant des restrictions de concurrence6. La règle proposée était la suivante : dans une première étape, il s’agit de déterminer si l’accord examiné est équivalent à la fixation des prix ou à un partage du marché. En cas de réponse positive, l’accord est interdit sans plus d’investigations. En cas de réponse négative, la deuxième étape de la procédure s’applique : il s’agit de déterminer les éventuelles justifications proconcurrentielles. Pour cette étape, la charge de la preuve incombe aux parties de l’accord, et l’absence de justifications proconcurrentielles suffisamment étayées conduit à l’interdiction de l’accord. En présence de telles justifications, l’autorité de concurrence passe à la troisième étape de la procédure, qui consiste à mettre en balance les différents effets.

24La réflexion sur les règles de raison structurées montre, une fois de plus, la complexité des interactions entre droit et économie, parce qu’elle résulte d’une critique adressée aux économistes par les tenants d’une approche plus juridique, et conduit les économistes à appliquer leurs outils d’analyse à des questions de procédure juridique jusqu’alors extérieures au champ des questions abordées par la recherche en économie.

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Notes

1  Cette expression est due à William Kovacic et Carl Shapiro, dans leur synthèse historique très éclairante (2000).

2  Pour un panorama complet des explications pro- et anticoncurrentielles des ventes liées, voir Nalebuff (2003).

3  Le modèle général de Barry Nalebuff (2000) avait dû être adapté, au moyen du développement de modèles tenant compte des spécificités de l’affaire en question lorsqu’elles s’écartaient des hypothèses du modèle initial ; voir également Emch (2004).

4  On peut contester l’interprétation de l’ordolibéralisme allemand proposée par Michel Foucault (2004), qui présente quasi ses tenants comme des ultralibéraux ne jurant que par le marché libre.

5  Le marché pertinent est défini comme le lieu où se rencontrent l’offre et la demande de produits et de services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux.

6  La première défense théorique du principe de la règle de raison structurée comme moyen de pallier les imperfections des règles per se et de la règle de raison pure est due à Frank Easterbrook (1984).

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Pour citer cet article

Référence électronique

David Spector, « L’économiste appelé à la barre : la régulation économique et juridique de la concurrence », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], #11 | 2011, mis en ligne le 01 décembre 2013, consulté le 26 mai 2017. URL : http://traces.revues.org/5350 ; DOI : 10.4000/traces.5350

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Auteur

David Spector

chargé de recherches à PSE (Paris-Jourdan Sciences économiques, CNRS, EHESS, ENS, ENPC), professeur associé à l’École d’économie de Paris

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Droits d’auteur

© ENS Éditions

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