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Traductions

Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne

Paolo Napoli
Traduction de de l’italien et présenté par Arnaud Fossier.
p. 151-173

Texte intégral

  • 1  Ce texte est la traduction de Paolo Napoli, « Misura di polizia. Un approccio storicoconcettuale i (...)

1Paolo Napoli est directeur d’études à l’École des hautes études en sciences sociales (CENJ - Yan Thomas)1. Après avoir travaillé, en Italie, sur l’œuvre de Michel Foucault, sous l’angle de la philosophie du droit (Napoli, 2002), il soutient une thèse de doctorat en droit et sciences sociales sur la police en France aux xviiie et xixe siècles, publiée dans Naissance de la police moderne (Napoli, 2003a). Depuis quelques années, il s’intéresse plus largement aux différents modes de normativité de l’âge moderne, en particulier à la normativité administrative et managériale, dont il trace la genèse et repère les origines aussi bien dans le droit canonique que dans les pratiques pastorales médiévales et modernes (Napoli, 2003b). Il analyse à la fois l’émergence des catégories normatives et leur lien avec les pratiques qui les ont engendrées. Son approche du droit peut donc être qualifiée d’historique et conceptuelle, comme le texte que nous traduisons en témoigne. Paru il y a deux ans dans le dossier que la revue italienne Quaderni storici a consacré aux « systèmes d’exception », cet article explique pourquoi l’action policière se situe toujours dans une zone grise, au croisement de la force et de la loi. Exposée au danger et elle-même facteur de danger, la police moderne ne peut se soumettre strictement aux conditions fixées par la loi. Elle y échappe en partie, ouvrant ainsi le règne de la « mesure », adaptable aux situations et justifiable en fonction d’elles. En cela, la « mesure de police » relève sans doute d’une politique de l’exception continue.

2Arnaud Fossier

  • 2  N.d.t. Des manifestations de protestation anti-G8 se sont déroulées à Gênes du 19 au 21 juillet 20 (...)

3Le thème de l’exception à l’époque moderne est étroitement lié à la naissance de bureaucraties territoriales plus structurées qu’auparavant, parmi lesquelles la police joue un rôle majeur. Dans cet article, je chercherai à problématiser, sur un plan à la fois historique et conceptuel, la signification d’un instrument normatif bien précis, qui s’est imposé à l’échelle européenne entre le xviie et le xviiie siècle, pour être ensuite appliqué, quoique disputé, jusque dans les années 1930 : la mesure de police. Les pages qui suivent se contenteront de tracer les quelques lignes de fuite d’une question qui, depuis l’époque médiévale, a incité les institutions politiques et religieuses à trouver les instruments de gouvernement leur permettant d’assurer l’« ordre public » au sein d’une communauté. Je ne parlerai donc pas des pouvoirs, mais plutôt de leurs moyens. L’utilisation et surtout l’abus de ces moyens nous renvoient à l’actualité, puisque le problème du rapport entre l’étalon de la loi et celui de l’ordre – on retrouve là le vieux couple hobbésien law and order – a de nouveau émergé en 2001, lors du G8 de Gênes2. Ce rapport véhicule une charge de tensions très fortes, nonobstant les garanties d’un État de droit qui devrait pourtant rechercher l’harmonie entre la loi et l’ordre plutôt que de choisir l’une ou l’autre. De nombreux événements, parmi lesquels ceux du G8 de 2001 dont la portée et la résonance furent internationales, mais aussi d’autres, plus ordinaires, montrent qu’il est difficile, et parfois illusoire, de faire tenir sur un même socle les principes du droit et la logique sécuritaire. Ce serait faire preuve de légèreté que de penser que des événements aussi graves que ceux de Gênes sont simplement la marque d’une explosion de violence aveugle, exercée par des gardiens de l’ordre poussés à bout dans le cadre d’un scénario insidieux de guérilla urbaine. En réalité, ce type de situation ne constitue que la partie émergée de l’iceberg. La partie immergée comprend, quant à elle, toutes les situations ordinaires, plus silencieuses, qui mettent en jeu la difficile coexistence entre la rationalité de la loi et la rationalité de la mesure.

  • 3  Pour une analyse de la police comme art de gouverner, voir Foucault (2004).

4Si l’on veut comprendre en quoi consiste un dispositif comme la mesure de police, on ne peut faire autrement que d’évoquer l’histoire de l’institution éponyme. D’autres voies pourraient certes être empruntées. On pourrait par exemple tenter de trouver une réponse du côté de la philosophie spéculative, comme le fit Hegel au début du xixe siècle (Hegel, 2003, § 231 et suiv.). Mais seule une approche historique permettra de saisir la complexité de cet organisme ayant marqué la modernité politique de l’Europe continentale. À ce propos, on ne peut ignorer un élément décisif : la police, à ses débuts, n’est pas une entité juridique, mais un pouvoir de fait. Si son histoire est aussi celle de sa progressive inclusion dans le monde du droit, sa matrice, elle, est liée aux pratiques concrètes de la communauté dans laquelle elle a vu le jour, précédant toute forme d’élaboration savante. Aucune lecture sociale, institutionnelle ou historico-juridique ne peut ignorer cette naissance ambiguë de la police, qui la situe dans un espace indifférencié entre le droit et le fait. En ce sens, on peut parler d’une institution-limite : ni tout à fait dans, ni tout à fait hors du périmètre du droit, elle exhibe tous les traits paradoxaux de la forma fluens. De cette indistinction primitive sont issues d’autres ambiguïtés sur lesquelles juristes et philosophes n’ont cessé d’attirer l’attention. Il suffit de penser au célèbre passage de Walter Benjamin, extrait d’un texte récemment glosé par Jacques Derrida (1994) ou Giorgio Agamben (1997) : « L’ignominie de la police tient à l’absence […] de toute séparation entre la violence qui fonde le droit et celle qui le conserve » (Benjamin, 1971, p. 36)3.

  • 4  La théorie du garantismo penale se rattache à la protection des droits fondamentaux dans l’État de (...)

5En des termes moins évocateurs, les juristes ont également souligné cette ambivalence. La théorie du garantismo penale4 notamment rend compte de la manière dont la police, à la différence d’autres instances administratives, est la seule à menacer, physiquement parlant, les libertés fondamentales garanties par la Constitution. La police constitue une menace pour ces libertés, soit en tant qu’instrument du pouvoir judiciaire, soit dans l’exercice préventif de ses fonctions à l’encontre des personnes suspectes ou jugées dangereuses. Administrativement vouée à soutenir l’activité judiciaire, mais dotée d’une marge de manœuvre élastique, la police remet en cause le monopole de la violence institutionnelle détenu, dans un État de droit, par les juges et la loi. De l’indistinction primitive entre le droit et le fait découle une autre, qui donne à la police toute sa singularité : se situant à mi-chemin entre législation et juridiction, elle jouit du pouvoir discrétionnaire de la première et de la force de l’autre, tout en ignorant les frontières et les formes de légitimation qui séparent le législatif et le judiciaire (Ferrajoli, 1989, p. 799).

  • 5  Pour un cadre d’étude de ces classifications, voir Sandulli (1984, p. 948 et suiv.).

6Portant sur la police un regard moins inquiet que celui des philosophes du droit, les juristes administrativistes établissent une classification quelque peu pédante pour rendre compte de l’identité hétérogène de la police. Considérée comme un organisme voué à protéger la société, la police se subdivise en deux branches, l’une administrative et l’autre judiciaire. La première adopte des mesures préventives et répressives pour lutter contre les conduites préjudiciables à la société ; la seconde, en revanche, traite les infractions pénales et amène les responsables devant la justice […]5.

7Si la police présente, aux yeux de la science juridique contemporaine, des caractères particulièrement protéiformes, c’est qu’il est difficile, pour ne pas dire impossible, de lui reconnaître une physionomie juridique spécifique et achevée. Tout se passe comme si l’État de droit, qui œuvre par la loi (per legem), en en respectant les limites (sub lege), avait besoin d’un terrain neutre sur lequel la qualification normative des comportements puisse rester un processus à l’issue incertaine, qui ne soit jamais tout à fait déterminable par le cadre légal. […]

8L’histoire de l’organisme policier ayant, depuis le début, montré une certaine intolérance aux usages réglementaires trop stricts, pèse encore lourdement. Si nous négligeons cette condition de départ qui, comme une sorte de péché originel, hante l’évolution du pouvoir policier, nous ne comprendrons pas vraiment les enjeux qui sous-tendent les discussions récurrentes autour de l’espace d’action de la police, autrement dit autour de la mesure de son exception.

La mesure, le droit et la police

  • 6  C’est le cas, par exemple, du Consulat de commerce de Turin étudié par Simona Cerutti (2003) pour (...)

9Avant d’étudier le sens historique du syntagme « mesure de police », il n’est pas inutile de présenter brièvement le rapport entre le droit et la notion de mesure. La mesure rencontre d’abord le droit quand il est synonyme d’équité, de justesse et d’évaluation appropriée d’un cas concret. La mesure représente là une sorte de nomos objectif inscrit dans le procès en cours, et renvoie à l’idéal d’équilibre et à la « juste mesure » aristotélicienne. En ce sens, la mesure équivaut à la dimension méta-légale du droit. C’est pour cela qu’elle finit par se confondre avec la bête noire de tout positivisme juridique : la Natur der Sache (nature des choses) qui agit comme une loi cachée dans les objets sociaux. Dotée de propriétés semblables à la Natur der Sache, la « mesure » garderait tout de même en elle l’authenticité évanescente du droit. Mais il suffit de penser aux pans entiers de la vie sociale que les juges ont régulés de la sorte, comme toute une historiographie de l’époque moderne a pu le démontrer6, pour constater que la sentence « mesurée », au sens de sentence équitable, a trouvé de nombreuses applications concrètes.

10Si, maintenant, on laisse de côté une notion aussi problématique que celle de « nature des choses », et si l’on se tourne vers les opérations techniques que le juge est régulièrement amené à accomplir, la notion de mesure révèle bien d’autres potentialités. Dans le raisonnement du juge, la mesure est en effet l’instrument permettant de quantifier les dommages causés par un comportement ou par une omission, et permettant par là même d’évaluer le préjudice subi par la victime. Comme l’avait déjà vu Hegel dans sa Science de la logique (1994), le quantitatif absorbe le qualitatif grâce à la médiation de la « mesure » lorsque, par exemple, le juge définit le pretium doloris, c’est-à-dire la réparation pécuniaire d’un dommage moral, affectif ou matériel. Il tarifie en quelque sorte le malheur et, en dosant soigneusement sa décision, restaure un ordre ayant été violé, grâce à un « juste barème du dédommagement » (Dagognet, 1993, p. 93). La fonction cruciale de la mesure consiste donc à convertir le dommage de nature bio-physique en une réparation de type économico-financier. Mesurer rime ici avec évaluer, mais ouvre aussi la voie à la notion de « standard », car le pretium doloris finit par être soumis à une échelle dont les degrés correspondent à des valeurs mathématiques. Ainsi commence le règne de l’expertise.

11Pour finir, la « mesure » rencontre le droit lorsqu’il est question de proportionnalité entre peines et crimes, selon un principe bien connu, introduit par les Lumières juridiques, et qui ne nécessite pas d’explications particulières dans le cadre de cet article.

  • 7  Mais celles-ci ne doivent pas faire oublier que le terme « mesure » en soi jouit d’une position pr (...)

12Je voudrais au contraire privilégier une approche un peu différente de celle décrite jusqu’ici, et qui touche d’un côté à la phénoménologie transcendantale du droit, de l’autre au rôle du juge civil et pénal. En effet, la « mesure » est aussi un instrument normatif spécial, qui accompagne certains phénomènes historiques, en particulier le développement des bureaucraties étatiques d’Europe continentale durant l’Ancien Régime. Dans ce contexte, parler de mesure invite donc à évoquer les dispositifs mis en place par les entités politiques souveraines chargées d’administrer le bien-être moral et matériel d’une population sur un territoire donné. La monarchie des xviie et xviiie siècles est loin d’être la matrice de ce type de normativité, puisque celui-ci plonge ses racines dans le droit « religieux » d’une part (le droit monastique de l’époque tardo-antique et le droit canonique médiéval), et dans la pastorale d’autre part. Mais pour des raisons lexicologiques et pour faciliter la comparaison, je me limiterai au droit « séculier » des États modernes depuis le xviiie siècle. Ils ont expérimenté, sur une vaste échelle, les pratiques administratives que les communautés chrétiennes, des moins hiérarchisées aux plus organisées, avaient connues et appliquées en des temps plus lointains. Pour adopter une telle démarche, on peut éclairer le sens du syntagme « mesure de police » à la lumière de références politiques précises7. […]

13Dans la pratique de gouvernement des États territoriaux de l’époque moderne (xvie-xviiie siècles), la « mesure » se transforme en un instrument de pouvoir. Plus exactement, la « mesure » se fait dispositif ; elle devient un moyen qui, comme tous les moyens, se laisse « prendre ». D’où l’expression « prendre une mesure », qui n’était pas concevable dans l’acception juridique d’origine analysée par Benveniste (1969). Mais les sources du droit public moderne attestent sur un plan pratique les variations sémantiques que le linguiste avait associées à la notion : instrument privilégié de l’autorité de police, la « mesure » s’affirme comme un mode d’intervention qui soupèse, jauge, traite, donc gouverne, une situation désordonnée (ibid., p. 126). Cette mesure peut se concrétiser selon des modalités diverses. Elle consiste parfois à discipliner totalement un ou plusieurs domaines de la vie publique (et, par certains aspects, de la vie privée), selon des degrés variables, allant de la simple limitation à la véritable constitution, en passant par la coercition ou l’organisation. Dans ces cas, la « mesure » est ce qui planifie l’ordre des choses dans la durée, comme ce fut le cas en France avec les ordonnances de police générale émanant de la chancellerie royale, ou avec les arrêts de règlement du Parlement, aux xviie et xviiie siècles. Mais une autre forme de « mesure » est attestée dans les sources normatives, en particulier lorsqu’il est nécessaire d’affronter l’imprévu, la situation exceptionnelle. Dans de telles circonstances, la règle que l’on mobilise n’est pas tant déterminée par un examen préliminaire des objets sur lesquels intervenir, que par l’urgence qu’il y a à trouver un remède. Il faut alors toute l’efficacité d’une ordonnance pour neutraliser le problème, en partant des circonstances mêmes qui ont engendré ce problème. La « mesure » remplit alors un objectif précis dont les effets se laissent apprécier à l’aune de leur justesse et de leur actualité. Les normes de ce type apparaissent, par exemple, dans les édits en matière de salubrité et d’approvisionnement qui abondent dans les lois de police des villes d’Ancien Régime. Dans la tradition du caméralisme allemand, on distinguera d’ailleurs la mittelbare Polizei, police « médiée », planifiée, et l’unmittelbare Polizei, police immédiate, de l’urgence (Harl, 1809, § 224 et suiv., § 781 et suiv.).

  • 8  Je ne prends pas en compte, dans cet article, un autre champ décisif dans lequel la locution « pre (...)

14Dans ces deux types de situations, le modèle archétypal de la « mesure » dont parlait Benveniste est désormais congédié. Nous ne sommes plus en présence de mesures contenues dans un corpus de formules techniques qu’il suffirait d’exposer pour résoudre un conflit. […] La mesure comme expression d’un geste énonciatif – le iuris-dicere – tend à être remplacée par une mesure qui consiste au contraire, par un acte souverain, à subjuguer la réalité. On entre de plain-pied dans l’empire de la mesure administrative, laquelle […] opère tantôt comme discipline globale s’imposant de l’extérieur aux objets, tantôt comme règle appropriée à une situation déterminée. « Mesurer » est alors l’expression d’une œuvre constitutive de l’ordre, mais aussi un geste qui dévoile cet ordre. Dans le premier cas, la mesure se détache du réel ; dans le second, elle tend au contraire à y adhérer. Qu’elle soit injonctive, constitutive, ou qu’elle prenne acte d’un état de fait, la « mesure » désigne une façon de gouverner, et, comme telle, bouleverse radicalement les modes d’exercice du pouvoir8.

Maßnahme et Gesetz

15J’ai fait référence à la notion de mesure de police parce que la police incarne l’appareil administratif dans son ensemble, dans plusieurs États continentaux des xviie et xviiie siècles. Le sens de la locution « mesure de police » tend, en fait, à acquérir une valeur technique au fur et à mesure que se développent les appareils bureaucratiques territoriaux. La Révolution française représente un nœud crucial de cette histoire, non pas tellement en termes de modernisation du droit d’ailleurs – la Modernisierung (modernisation) est une catégorie wébérienne fuyante et totalement inadéquate pour expliquer une institution comme la police – que comme moment de problématisation du pouvoir policier et de ses fondements normatifs. Je tenterai d’illustrer l’histoire des soubassements de la mesure de policeà l’aide des références conceptuelles qu’offrent ponctuellement les contextes français et allemand du second xviiie siècle, puis des réflexions plus récentes menées par une autorité administrative française indépendante, la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS).

16En premier lieu, il convient de rappeler que le terme de mesure s’est paré des honneurs constitutionnels, puisqu’il apparaît dans le projet girondin de Constitution présenté par Condorcet à la Convention les 15-16 février 1793 – projet qui ne fut jamais approuvé. Au titre VII de la section II, au sein de laquelle sont distingués lois et décrets – les premières se caractérisant par leur « généralité et leur durée indéfinie », les seconds par leur « application locale ou particulière et la nécessité de leur renouvellement à une époque déterminée » (article 4) –, l’article 6 range parmi les décrets les « mesures locales et particulières à un département, à une commune ou à un genre de travaux, tels que la confection d’une grande route, l’ouverture d’un canal, etc. ». L’article 7 attribue ensuite à la mesure l’immense privilège de gérer les crises d’ordre politique et social : « Les mesures extraordinaires de sûreté générale et de tranquillité publique ne pourront avoir plus de six mois de durée, et leur exécution cessera de plein droit à cette époque, si elles ne sont renouvelées par un nouveau décret » (Condorcet, 1793).

17La force de ces articles réside dans leur capacité à synthétiser les points essentiels d’une réflexion qui fera couler beaucoup d’encre, surtout chez les constitutionnalistes.

18La mesure affiche ici sa vocation à contrôler les situations normales comme les situations extraordinaires, selon un schéma largement expérimenté par les mesures de police d’Ancien Régime. En second lieu, la mesure devient le corrélat normatif de la loi, ce qui, dans la pensée juridique et philosophique allemande du xixe et surtout du xxe siècle, donnera lieu à un véritable antagonisme conceptuel entre Maßnahme (mesure) et Gesetz (loi) conforté par des bouleversements politiques bien connus. Après la seconde guerre mondiale, cet antagonisme se tempérera avec une heureuse formule de compromis, la Maßnahmegesetz (qu’il convient de traduire littéralement par « loi-mesure », et non, comme on le fait habituellement par « loi-disposition »), une ressource normative précieuse des politiques conquérantes du Welfare State qui accompagnent la reconstruction d’après-guerre.

19Les vicissitudes allemandes constituent un cas d’école illustrant parfaitement l’évolution juridique de la « mesure » par rapport à la « loi ». L’apport des législateurs, des juristes et des philosophes fut d’une telle ampleur qu’il offre une vision complète du problème. Je me limiterai ici à en décrire les étapes les plus significatives à partir du milieu du xviiie siècle.

  • 9  Inventé par Reinhart Koselleck, le mot Sattelzeit – littéralement le « temps de selle » – désigne (...)
  • 10  Pour cet excursus historique, voir Huber (1963, p. 102-116).

20Rappelons d’abord que le langage juridique ne recourt normalement au terme Maßnahme, qu’à partir du xxe siècle, tandis qu’on privilégiait jusqu’alors, et ce depuis la mi-xviiie siècle, le terme de Maßregel (mesure). Depuis le début du Sattelzeit – entre 1751 et 17549 –, le mot a une signification politique : il indique soit les moyens employés par les révolutionnaires pour organiser la subversion, soit les mesures prises par le pouvoir en place pour défaire les attaches révolutionnaires ou pour mettre un terme à un coup d’État. À l’époque romantique, se met en place le sens technique du mot Maßregel. Il désigne l’action normative de l’État prévenant les dommages et les atteintes à l’intérêt général. Par exemple, après 1815, dans le droit public de l’époque de la Confédération germanique, Maßregel désigne soit les actes d’intervention politique de la Confédération, soit les actes de répression du mouvement libéral, c’est-à-dire les mesures à adopter en cas de Notstand – le Notstand étant l’état d’urgence prescrit dans les constitutions des divers États territoriaux. À côté de ce sens éminemment politique, Maßregel se diffuse de plus en plus, après 1820, dans le langage administratif. Il désigne alors les précautions policières prises pour affronter une situation de danger10.

  • 11  Voir également un article sur la loi contre les vols de bois, paru dans la Rheinische Zeitung, le (...)

21Dans ce contexte qui consacre la mesure de police comme étant la Maßregel par excellence, nous rencontrons les réflexions pleines d’acuité du jeune Marx, aux prises avec l’œil inquisiteur de la censure prussienne. La situation de censure lui offre en fait l’occasion de mettre au point l’opposition entre Gesetz et Maßregel, et de dégager les fondements sur lesquels elles reposent respectivement. Dans un article consacré aux débats de la Sixième Diète rhénane sur la liberté de la presse, publié dans la Rheinische Zeitung du 12 mai 1842, Marx reconnaît à la loi sur la liberté de la presse le caractère authentique de loi (Gesetz), tandis que l’édit de censure promulgué par l’autorité de police prussienne conserve, à ses yeux, la forme de la loi, mais est en réalité une mesure (Maßregel) (Marx, 1982a). […] [Pour Marx,] il manque à la « mesure » en général, et à la « mesure de police » en particulier, les caractères de généralité et de nécessité (Allgemeinheit et Notwendigkeit)11. Ce type de norme trouve son critère de régulation exclusivement hors de soi, en fonction des buts contingents poursuivis. Si la loi est générale et nécessaire, la mesure, elle, est actuelle et préventive. […]

  • 12  La formule Lage der Sache pourrait rappeler celle de Natur der Sache qui, comme nous l’avons vu, c (...)
  • 13  La clause rebus sic stantibus (« les choses étant ce qu’elles sont ») est invoquée en droit intern (...)

22La différence entre la loi et la mesure et, surtout, l’absence de fondement en soi de la mesure, vont faire l’objet d’un examen attentif de la part de Carl Schmitt. Avec Schmitt, les prémisses marxistes sont poussées jusqu’à leur terme, même si elles ne sont pas explicitement citées. Dans une conférence intitulée « La dictature du président du Reich d’après l’article 48 de la Constitution de Weimar », prononcée à Iéna en 1924, lors du congrès des professeurs de droit public, le juriste oppose la Rechtsform (forme juridique) à la Maßnahme (Schmitt, 2000). Dans son fonctionnement, celle-ci est entièrement déterminée par la situation concrète et obéit à un objectif pratique ; sa logique se déduit de l’état des choses (Lage der Sache) et de la règle du cas par cas12. La Maßnahme n’a donc aucun contenu spécifique ni même une forme authentiquement juridique. Tandis que la sentence du juge est toujours guidée, dans la façon dont elle traite une affaire, par la Rechtsidee (idée du droit), le propre de la mesure, à l’inverse, est d’être orientée par le but qu’elle poursuit face à une situation concrète. En définitive, la Maßnahme est étroitement liée à la clause rebus sic stantibus13.

  • 14  N.d.t. Bien qu’absentes de l’article original, nous avons choisi d’insérer ici, ainsi qu’en biblio (...)
  • 15  N.d.t. Cette expression peut être traduite par « état général et normal ».
  • 16  En France, dans les années 1930, des positions analogues ont été exprimées par un juriste comme Pi (...)

23Schmitt dégage la spécificité de la Maßnahme par rapport à la sentence du juge et par rapport à la loi. Dans un texte de 1931, Der Hüter der Verfassung, il revient sur l’opposition entre la Gesetz, qui caractérise l’État législateur, et la Maßnahme, pour en arriver à l’interprétation politique du fameux article 48, alinéa 2, de la Constitution de Weimar, qui attribue au président du Reich le droit d’adopter les dispositions nécessaires à la restauration de l’ordre et de la sécurité (Schmitt, 1996)14. Comme aucune loi n’a suivi, qui aurait encadré ces pouvoirs attribués par l’article 48, alinéa 2, les dispositions en question peuvent être adoptées par le président du Reich comme des « mesures ». Cependant, la Maßnahme ne peut, selon Schmitt, être définie comme l’instrument spécial d’une politique souveraine en cas d’état d’exception (Ausnahmezustand) – même si ce dernier ne s’oppose pas au Gesamt- und Normalzustand15 d’un État, mais en représente plutôt une modalité en quelque sorte morphologique, déterminée par certaines circonstances. En ce sens, le second alinéa de l’article 48 de la Constitution de Weimar ne cherche pas à « créer un nouveau type de police, mais plutôt à donner les directives permettant de réglementer l’état d’exception » (Schmitt, 1958, p. 237)16. […]

  • 17  Paru à l’origine dans les Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. Gedächtnisschrift f (...)
  • 18  Voir, à ce propos, différentes études de Yan Thomas (2005 notamment). Sur l’exception comme paradi (...)

24Après le tournant radical de Schmitt – pour m’en tenir au contexte allemand qui reflète sans doute le mieux l’évolution du problème –, la dialectique entre loi et mesure passera progressivement de l’ordre de la tension et de l’alternative à celui de la compatibilité et, pour finir, à celui du compromis. Ce passage se fait grâce à l’application d’une caractéristique fondamentale de la notion de mesure : la Zweckmäßigkeit, c’est-à-dire la capacité à réaliser une fin précise en contexte, sans que cette capacité soit dominée par l’urgence et par l’exception. Elle est bien plutôt motivée par les nouvelles exigences économiques et sociales amorcées par l’État-providence, véritable moteur de la relance d’après-guerre. Si la Maßnahme était jusque-là restée en marge de la forme-droit, laquelle suppose la convergence des critères de généralité, de rationalité et de justice, elle est désormais devenue Maßnahmegesetz, c’est-à-dire une proposition juridique qui synthétise les deux éléments que la théorie de l’État issue du droit classique avait nettement distingués : la norme qui, en tant qu’expression de la ratio, émanait des représentants du peuple, et l’acte qui, produit de la voluntas tendue vers un objectif, était du ressort de l’appareil administratif. Cette différence qui, à son tour, avait servi de levier à l’opposition fondamentale entre État et société civile, ne se justifie plus guère, à un moment où l’État lui-même est devenu un acteur de la vie économique et sociale. La vision classique de la loi comme expression d’une rationalité universelle ne suffit plus, car la rationalité d’une loi se mesure désormais à sa capacité à parvenir à un objectif précis. Une loi adéquate à un but est une loi rationnelle. Face à ces métamorphoses, avant tout nées de la pratique, les juristes allemands d’après-guerre commencent à réfléchir à l’instrument innovant qu’est la Maßnahmegesetz, pour l’élever au rang des lois, du moins ayant des effets équivalents à ceux de la règle formelle de droit promulguée par le parlement. Dans un article fondamental paru en 1955, intitulé « Über Maßnahmegesetze », Ernst Forsthoff (1976), qui n’est pas disciple de Schmitt par hasard, résume tous les traits distinctifs de la loi-mesure au lien objectif entre but et moyen. Il se plaint du fait que la nouvelle Constitution allemande ne contienne aucune disposition comme l’alinéa 2 de l’article 48 de la Constitution précédente, qui, au-delà d’une situation extrême d’atteinte à la Constitution, aurait pu, dans ce nouveau contexte d’après-guerre, être utilement appliquée à nombre de cas, fonctionnant ainsi comme le « relais d’une extraordinaire production juridique »17. Selon Forsthoff toujours, bien que la Constitution ne le prévoie pas, les lois-mesures existent dans l’État fédéral allemand, comme le prouve la loi sur les aides aux investissements (1954), qui est une authentique Maßnahme que la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a déclarée pleinement légitime. Cet article de Forsthoff sera longtemps glosé dans les décennies suivantes, et les juristes parviendront à intégrer la Maßnahme, une notion qui évoquait pourtant un sinistre passé, dans la forme stable et rassurante de la Gesetz. Les prérogatives « classiques » d’une police administrative qui réalise le bien-être de la population émergent à nouveau sous les traits de la Maßnahme, un instrument désormais émancipé de l’institution qui l’avait consacré. Cette réutilisation implique toutefois une correction active de la règle de droit. On parle donc désormais de Maßnahmegesetz. Comme l’explique Friedrich Menger, « [l]a loi-mesure est une proposition juridique grâce à laquelle le législateur circonscrit un domaine délimité dans le temps et défini par un certain nombre de situations de la vie concrète, pour le soumettre à des effets juridiques adéquats » (Menger, 1957, p. 8). Le cas-limite de la Maßnahme finit ainsi par se fondre dans une histoire normale, selon un procédé que le droit connaît et applique depuis fort longtemps, de manière plus constante qu’on pourrait l’imaginer18.

L’« ignorance » de la police

  • 19  Sur la notion d’enormia et sa parenté avec la notion de démesure, voir Théry (2009). Une reconstru (...)
  • 20  Sur les violences illégitimes exercées par la police en France, nous renvoyons à l’étude sociologi (...)

25Le rapport entre la loi et la mesure ne révèle pas seulement les péripéties de deux catégories du droit moderne, mais trace également les lignes d’émergence, dans l’actualité, du thème de l’exception. Nous revenons donc au problème de départ – la police et le fondement de sa mesure – aussi parce que les faits bien connus du G8 de Gênes en 2001, et l’étrange tournure judiciaire qu’ils ont pris, ne cessent d’inquiéter. La question n’est pas seulement de savoir comment les droits fondamentaux ont ainsi pu être violés et bafoués de manière systématique (encore que ce serait déjà le signe minimal d’une sensibilité « citoyenne »), mais de reconsidérer l’histoire d’une institution, dont les caractéristiques structurelles semblent gravées dans le marbre, au point que nous peinons à les modifier. On ne peut se contenter d’une lecture politique et idéologique – les événements de Gênes sont le signe éclatant d’une droite post-fasciste au pouvoir – qui, quoique pertinente, n’est pas très efficace. Gênes ne représente pas le simple accident de parcours d’une force publique dont la fidélité à la Constitution serait désormais en cause. À Gênes, des enormia ont été commis19, perpétrés par un pouvoir d’État « démocratique » qui n’a même pas besoin de prévenir de la suspension de la légalité pour déployer son immense force de frappe. Plus que sur l’exceptionnalité de l’événement, il faut s’arrêter sur la continuité qui existe entre l’action normale et son excès. Celui-ci est moins l’annulation de la règle que l’un de ses attributs intrinsèques. La reconstruction judiciaire des faits du G8 peut rompre une telle continuité en réintroduisant la dimension de responsabilité individuelle et en soulignant l’incomparable gravité de l’événement. Toutefois, si une issue de ce type, signifiant le ralliement de la police à la cause du droit, est incontestablement nécessaire, elle entérine aussi la différence historique radicale existant entre la décision judiciaire et la mesure policière, entre l’illégalité et l’excès, entre la négation du droit (injustice) et la démesure de la norme (abus policier, ou « bavure » pour reprendre l’euphémisme de la langue française)20.

  • 21  Selon Ferrajoli, l’ambiguïté de la police correspond parfaitement à l’esprit de l’absolutisme et à (...)

26Alors, qu’en est-il de la mesure de police, une fois brièvement retracée l’évolution de la « mesure » comme critère normatif, qui, de la périphérie du droit, a fini par en occuper les postes de commande comme on l’a vu avec le cas de la loi-mesure dans l’Allemagne contemporaine ? Parce qu’elle est un type particulier du genre de la « mesure », la mesure de police ne peut pas ne pas en passer par les péripéties qu’a connues la mesure en général. D’une part, elle représente un moment de rupture de l’ordre légal et fonde, en cela, le droit, selon certains auteurs. D’autre part, dans un État de droit, la mesure de police s’inscrit dans le périmètre dessiné par la loi, dont l’aspect général et abstrait constitue le prolongement du monde réel. La police finit par la constituer comme le nœud central de tout ordre juridique : elle tient lieu de trait d’union entre le caractère impératif de la loi et l’irréductible multiplicité des actions et des faits. Dans ce cadre général, se déploie un espace que les catégories du droit laissent vacant en raison de leurs limites constitutives. Il s’agit d’un espace dans lequel la distinction entre droit et fait tend à s’estomper et dans lequel la police manifeste toute son ambivalence. D’un côté, elle « mesure » la force étatique et façonne la justice à partir de la loi. En ce sens, elle participe, depuis les aspirations totalisantes de l’Ancien Régime – amplifiées par les chimères historiographiques de la Sozialdisziplinierung (disciplinement social) (Oestreich, 1980) –, du contrôle le plus vaste et le plus capillaire que puisse générer le gouvernement des actions et des choses. De l’autre, la police sert à « mesurer » une force sociale dont elle tolère ou, au contraire, sanctionne les expressions. Baromètre du désordre, elle indique le degré de force non disciplinée par le droit qu’un système social peut tolérer21.

  • 22  Pour une analyse du cas français, nous renvoyons à Napoli (2003a).

27Si nous laissons de côté les digressions sociologisantes pour revenir à un discours plus proche du droit et de son histoire, il convient de se libérer du schéma binaire continuité / discontinuité de l’ordre juridique, production déléguée de normes d’un côté / rupture critique de l’autre. L’exceptionnalité de la mesure policière doit être pensée hors de ces oppositions dialectiques faciles. L’histoire de la casuistique normative à l’âge moderne permet en fait de retracer les vicissitudes d’une institution vouée à réduire la distance entre le monde des faits et le monde du droit, lequel, comme tout ordre déontique, a pu constituer l’altérité par excellence22. Nous nous approchons alors du problème décisif, dont la formulation pourra sembler abstraite mais qui est, en réalité, déterminée par des raisons purement historiques : sur quoi se fonde cette mesure de police, qui se dérobe au schéma du pouvoir délégué par une instance normative hiérarchiquement supérieure, et, en cela, ne se transforme jamais ipso facto en une méthode d’exception ou de négation des normes mêmes ?

  • 23  Sur les différents modèles de gestion de la protestation collective, voir Della Porta et Reiter éd (...)

28Pour illustrer ce problème davantage que pour donner une solution, il me semble qu’un document français comme le rapport de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) offre des points de repère intéressants. Cette autorité administrative indépendante, qui n’est ni un tribunal ni un conseil de discipline, mais une instance de recours et de contrôle sur les pratiques et les acteurs de la sécurité publique et privée, rédige un rapport annuel concernant les plaintes qu’elle reçoit et au sujet desquelles elle est appelée à se prononcer. Dans le rapport de 2003 par exemple, l’emploi des armes de la part des garants de l’ordre occupe, parmi les cas les plus fréquents, une grande place. Constatant que le manque de rigueur dans ce domaine était particulièrement regrettable, Pierre Truche, le président de l’époque, avait réaffirmé l’absolue nécessité d’une couverture légale intégrale des opérations de police, à la lumière des droits fondamentaux garantis par la Constitution. Selon le rapport, « l’inadaptation des mesures employées est spécialement dommageable lorsqu’elle découle, non d’une mauvaise appréciation de la situation, mais d’une méconnaissance manifeste des textes légaux qui doivent guider chaque étape de la procédure » (Commission nationale de déontologie de la sécurité, 2003, p. 12). Ces conditions étant posées, il est évident qu’une autorité dont la mission est de veiller à la sécurité publique dans un État démocratique ne peut se dispenser de ce type de formulations. Mais voyons les choses qui se cachent derrière les mots. La cible du rapport est-elle vraiment la négligence individuelle qui serait due à une connaissance défectueuse, partielle ou une méconnaissance totale des lois ? D’un point de vue sociologique, focalisé sur la conduite des acteurs en contexte plat, sans épaisseur historique, on peut se contenter de cette explication et rejoindre une conclusion digne du roi Salomon, selon laquelle les policiers se perçoivent comme des agents neutres s’en tenant aux conditions posées par la loi, tout en étant des sujets qui tâchent de réaliser les objectifs qu’ils se sont eux-mêmes fixés (Winter, 1998)23.

  • 24  Ce non-savoir concerne un objet précis, les normes juridiques, et ne remet pas du tout en cause to (...)

29Mais si nous analysons historiquement le jugement de la CNDS, il n’est pas difficile de trouver une explication moins mécanique et plus subtile. L’« ignorance manifeste des textes légaux » pourrait apparaître comme un attribut presque morphologique de l’action policière, bien que non réductible aux lacunes cognitives des policiers désireux de ne pas apprendre les normes légales. De la même manière, cette ignorance manifeste serait le signe d’une apathie interprétative face à des règles pléthoriques et incohérentes. L’histoire, quant à elle, invite plutôt à considérer cette ignorance de la loi comme une condition nécessaire de l’agir policier, d’une institution qui, généalogiquement, est externe au droit. De par une constitution historique devenue comme une seconde nature, le pouvoir de la police se projette inévitablement sur la matière plus que sur la forme, autrement dit sur la mobilité du réel plus que sur l’invariabilité de la norme. Indépendamment des bonnes intentions ou de la mauvaise foi de ses agents, la police conserve toujours une marge d’action qui devance et dépasse le temps de la réflexion. Cette évidence avait frappé Marx, qui notait que la police n’a pas de mesure en soi, puisque son mode d’existence est toujours conditionné par un objectif à atteindre. Du reste, le problème était déjà clairement exposé dans la littérature monotone des caméralistes du xviiie siècle, qui résumaient le travail de l’institution policière au leibnizien plus ultra (Zincke, 1973, p. 63) : la dynamique policière, n’étant jamais cristallisée en soi, est, en dernière analyse, indépendante des valeurs qui devraient la guider. L’idée même de limite lui apparaîtra donc plus comme une question épistémologique que comme un obstacle ontologique. L’ignorance des textes légaux est un acte illicite sur le plan juridique, en plus d’être une trahison sur le plan déontologique, mais c’est aussi l’ultime ressource de la mesure de police. En fin de compte, l’action policière se fonde sur un non-savoir24.

30C’est ce non-savoir qui représente le trait spécifique et constitutif de la mesure de police ; là est sa vérité la plus radicalement irréductible à l’autorité de la loi. Un autre extrait du rapport de la CNDS de 2003 y renvoie. Au terme d’un panorama des questions principales soulevées par la Commission, le document énonce les raisons qui justifient l’existence d’une telle autorité indépendante :

La Commission agit comme un révélateur lorsqu’elle constate un dysfonctionnement imputable non seulement aux faits d’une ou plusieurs personnes isolées mais également à une situation et une organisation d’ensemble pouvant conduire à de nouveaux manquements. Par ses recommandations, et comme elle l’a fait depuis sa création, la Commission entend participer aux efforts entrepris pour que la mission confiée aux acteurs de la sécurité ne soit pas entachée par des pratiques qui occultent sa finalité aux yeux du public. (Commission nationale de déontologie de la sécurité, 2003, p. 20)

31La Commission se donne comme mission principale de résorber l’opacité qui entoure l’action de la police, tout en reconnaissant implicitement que le fondement de ce pouvoir reste difficile à explorer. Cette obscurité ne renvoie pas au cliché du secret qui, depuis des siècles, hante l’imaginaire policier. Et quand bien même il s’agirait de secret, ce dernier ne serait pas le fruit d’une dissimulation, c’est-à-dire d’un geste délibéré visant à soustraire un objet à la connaissance d’autrui. Pour tenter de comprendre cet élément irréductible de la mesure de police, il n’est point besoin de chercher l’arcanum dans l’ordre de la connaissance, mais bien dans celui de la pratique, du savoir-faire. La scène sur laquelle opère la police est souvent peuplée d’événements relativement imprévisibles, auxquels répondent des actions fondées sur l’habileté et la sagacité, qui sont, en tant que telles, difficilement résumables à une situation type. Ces événements constituent l’horizon du « danger », champ duquel le rapport intime entre la police et l’opacité – au sens de visibilité réduite des présupposés qui guident l’action de la police – peut ressortir moins mystérieux. Ce rapport n’est pas évident seulement pour la police d’Ancien Régime. Il ne s’agit pas de l’apanage des États dits absolutistes, mais en réalité d’une constante, assez visqueuse, caractérisant l’opération de police, et ce au-delà de la date fatidique de 1789. Les acteurs politiques et le public savant sont conscients de cette histoire au long cours. Pour terminer, je me contenterai de donner quelques exemples, sur un arc temporel assez vaste allant de la Révolution française à la Constitution de la Cinquième République, et qui ont nourri les discussions post-11 septembre 2001 entre juristes.

32Premier exemple. Au cours des débats révolutionnaires sur la création d’une police de sûreté (loi du 16 septembre 1791), une interrogation cruciale polarise le débat entre les différents interlocuteurs : est-il possible, en situation rigide, d’encadrer l’activité de la police ? Les mots de Bon-Albert Briois de Beaumetz, un député très proche de la monarchie, mais qui siège à gauche à l’Assemblée constituante, révèlent parfaitement le scepticisme ambiant vis-à-vis d’une telle éventualité :

On demande quel degré de preuves est nécessaire pour qu’un citoyen soit regardé comme prévenu d’un meurtre ; on nous réduit à l’impossibilité de faire une loi sur la police ; car c’est impossible de prévoir tous ces cas ; et si l’officier de police ne peut faire saisir un prévenu que dans les cas prévus, la police ne peut exister. Cependant, lorsqu’il s’élève contre un citoyen des soupçons qui donnent occasion d’examiner s’il y a lieu à accusation contre lui, il importe à ce citoyen même et à la sûreté de la société qu’il puisse être sur le champ saisi et entendu ; autrement il faut supprimer la police ; elle finit au moment où il y a des preuves et des présomptions légales à donner à la justice. Mettez de la sagesse dans le choix de l’officier de police et laissez-lui la latitude sans laquelle ses fonctions sont nulles. (Archives parlementaires, XXI, p. 694)

33En d’autres termes, Beaumetz préconise une « réserve de police » fondée sur le principe d’indéterminabilité des situations concrètes, qu’il oppose à une « réserve de loi », laquelle se fonde sur le présupposé d’une règle positive, c’est-à-dire claire, prévisible et compréhensible par tous.

  • 25  Le moniteur universel, vol. 28, p. 142.

34Deuxième exemple. L’effervescence révolutionnaire touche désormais à sa fin, et Jean-Jacques Lenoir de la Roche, avocat et député du tiers état, appelé à devenir le ministre de la Police (du 28 messidor au 8 thermidor de l’an V), partisan de Bonaparte après le 18 brumaire, note, dans un article paru dans Le moniteur universel, le 18 germinal de l’an IV, que « le grand artifice de la police consiste à faire jouir les citadins des avantages de l’ordre sans leur dévoiler les mécanismes permettant un tel ordre »25. Loin de se retirer dans l’inaccessible temple de la science politique (les fameux arcana imperii), cette inconnue qui conditionne l’action policière peut être dite, mais ne peut être expliquée ; elle reste insaisissable parce que, nonobstant la limite visible que la loi pose aux conduites des citoyens et des autorités, l’ordre possède une forme fluide, indéfinissable a priori, en fusion permanente avec la vie. En ce sens, la mesure de police représente le point aveugle du rapport de cause à effet qui lie le pouvoir public et la mise en place de la sécurité.

  • 26  Sur le problème de la discrétion de la police, voir Jellinek (1913, p. 201 et suiv.). Sur les limi (...)

35Troisième exemple. Des acteurs politiques de cette phase historique cruciale, passons au moment de la réflexion la plus mûrie et la plus systématique, celle de ceux qui ont vécu directement les événements de 1848. Selon le grand théoricien allemand du droit administratif Lorenz von Stein qui, lors de son long séjour parisien dans les années 1840, découvre dans le « mouvement social » une forme historique inédite (Stein, 1850), la police ne peut se comprendre que sur son terrain d’élection, le danger. […] Le danger n’est pas un événement qui reste suspendu dans les limbes du vaguement possible ; il est bien plutôt un ensemble de signes qui, comme tels, constituent une situation en soi préjudiciable. Il est d’ailleurs indépendant de l’accomplissement effectif d’un dommage, puisqu’il relève de l’expansion imprévisible des forces humaines et naturelles (Stein, 1866, vol. 2, p. 67). […] Quand il faut intervenir sur un champ d’interactions permanentes comme celui-ci, il est difficile de trouver un point de repère intermédiaire entre la règle fixe et une réalité définie. […] Aussi les mesures de police présentent-elles un caractère juridique très spécial […] se projetant forcément au-delà du droit (über das Recht), et violant par là même le principe constitutionnel qui veut que chaque pouvoir public soit subordonné à la loi (Stein, 1870, p. 98). […] On s’en remet donc à la discrétion de l’organe de police plutôt qu’à la capacité de prévision abstraite des normes. Sans aucun scrupule, Stein évoque d’ailleurs l’espace de jeu dans lequel la fonction policière se déploie en toute autonomie (« Freier Spielraum für die selbständige Polizeiverfügung », Stein, 1867, p. 27 et 39)26.

  • 27  En français dans le texte.
  • 28  Du reste, l’historiographie plus récente n’hésite pas à parler d’« art de l’adaptation » à propos (...)

36À la lumière des exemples cités ci-dessus, variations d’un même thème interprété avec une certaine cohérence depuis deux siècles environ, on serait presque tenté de parler d’un fondement baroque de la mesure de police, n’était le caractère conceptuel très vague d’une telle formule. Mais au-delà des mots reste la réalité d’une institution qui, en amont, ne peut et ne sait pas rendre explicites et intelligibles les modalités de son action. Cette face obscure ne correspond pas tant au mystère qui entoure les stratégies politiques les plus louches – et qui constituent, en France, le leitmotiv des écrits de la fin du xviiie siècle pour discréditer l’expérience d’Ancien Régime – mais au « non-savoir », à l’ignorance objective de ce qui peut arriver dans la réalité, ainsi qu’à l’« ignorance » volontaire des lois qui tentent de limiter la force publique. Si le droit moderne, si rationnel et formel, repose sur une combinaison de prévisibilité, de validité et d’opérationnalité de la norme, alors la police représente sa conscience captive (Ferrajoli, 1989, p. 800), parce qu’elle rappelle l’existence d’un je ne sais quoi27 qui vient altérer l’harmonie des présupposés de la loi. Et la police aspire toujours à convertir l’élément d’indétermination auquel elle est suspendue – ou sur lequel elle se fonde – en marque de son excellence. Un peu comme en littérature et en art, le je ne sais quoi désigne le degré suprême de la valeur esthétique. C’est probablement là que la mesure de police révèle sa vérité profonde et insoupçonnable : son esthétisme. Nous ne parlons pas d’esthétisme pour nous accorder le luxe d’une trouvaille interprétative, ni même avec l’intention de provoquer et de mettre à l’écart les instruments de la connaissance historique. L’esthétisme désigne simplement la modalité créative de l’agir policier face à la singularité de la situation. Le même concept est d’ailleurs exprimé par une métaphore certes plus prosaïque, mais assez répandue dans le discours sur soi de la force publique : elle dénonce les contraintes qui « lient les mains » des gardiens de l’ordre public. Recourant à la formule d’origine pontificale, la police revendique donc le droit d’avoir les « mains libres » pour pouvoir s’adapter aux cas les plus divers, sans devoir sans cesse réduire ces derniers à de rigides schémas légaux28. Autrement dit, comme le soulignait Benjamin et comme, surtout, les faits de l’actualité politique et sociale ne cessent de nous le rappeler, l’esthétisme policier ne serait pas en mesure de racheter la violence inscrite dans ses procédures.

37Il est toutefois un peu gênant de conclure sur l’esthétisme, parce qu’on pourrait croire au caractère complice, réactionnaire et finalement apologétique des analyses qui précèdent. Il va de soi qu’aucune approche fonctionnaliste ne pourrait justifier la conduite de la police à partir des traités classiques qui en marquent, encore aujourd’hui, l’identité (comme s’il s’agissait d’un code génétique dont elle ne pouvait s’affranchir). Mais un garantismo penale avisé peut élaborer des arguments théoriques et critiques, sans pour autant négliger les résistances objectives d’une tradition obstinément réfractaire à l’empire de la loi. Sans une vision historique de long terme, il sera difficile d’inventer les antidotes appropriés à une police dont la mesure parvient, avec tant de facilité, à changer l’exception en ordinaire. Sans cette longue-vue, un problème, qui ne peut pas ne pas agiter toute conscience civique et civile, restera insoluble : la police ne joue pas seulement le rôle de charnière entre le droit et le fait ; elle se considère aussi, par vocation à la fois logique et historique, comme un pouvoir ne pouvant pas faire autrement que de trahir la loi. Il faut donc se demander quel degré d’obéissance une telle institution, dont les mesures affichent explicitement leur portée subversive, peut exiger d’une collectivité. On ouvrirait ainsi la boîte de Pandore de la désobéissance à un ordre devenu illégal. Mais ceci est une autre histoire ou, si l’on préfère, une exception de l’exception.

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Notes

1  Ce texte est la traduction de Paolo Napoli, « Misura di polizia. Un approccio storicoconcettuale in età moderna », Quaderni storici, vol. 44, no 131, 2009, p. 523-547. Ce texte est traduit et publié en français avec l’aimable autorisation de la revue Quaderni storici. L’auteur a relu et validé cette traduction. Certains passages de l’article original ont été coupés, mais le lecteur retrouvera la plupart de ces passages résumés par l’auteur en notes de bas de page (notes 4, 7, 9, 13 et 16). L’auteur remercie Chiara Lucrezio Monticelli et Antonio Resta pour leurs précieuses remarques.

2  N.d.t. Des manifestations de protestation anti-G8 se sont déroulées à Gênes du 19 au 21 juillet 2001. Les forces de l’ordre ont procédé à l’arrestation de centaines de manifestants, puis les ont séquestrés pendant trois jours à la caserne de Bolzaneto, où elles leur ont fait subir sévices et humiliations. Lors du procès de mars 2008, policiers, carabiniers, agents pénitentiaires et médecins ont été accusés d’abus de pouvoir, de violences privées, d’injures et de coups. Des peines pour un total de soixante-seize ans et quatre mois à l’encontre des quarante-quatre inculpés ont été requises.

3  Pour une analyse de la police comme art de gouverner, voir Foucault (2004).

4  La théorie du garantismo penale se rattache à la protection des droits fondamentaux dans l’État de droit et, plus généralement, à une vision du droit comme mécanisme de contrôle du monopole de la force étatique. Cette théorie se fonde sur plusieurs principes dont les plus importants sont les suivants : aucune peine sans délit, aucun délit sans loi, aucune loi pénale sans nécessité, aucune action sans faute, aucune faute sans procès, etc. Le philosophe du droit Luigi Ferrajoli est le représentant le plus éminent de ce courant.

5  Pour un cadre d’étude de ces classifications, voir Sandulli (1984, p. 948 et suiv.).

6  C’est le cas, par exemple, du Consulat de commerce de Turin étudié par Simona Cerutti (2003) pour la première moitié du xviiie siècle : un principe de « distribution équitable de la responsabilité » et un jugement prononcé selon « la vérité du fait » et « la nature des choses » inspirent la justice dite « sommaire ».

7  Mais celles-ci ne doivent pas faire oublier que le terme « mesure » en soi jouit d’une position prééminente dans le vocabulaire indo-européen. Dans l’article de son Vocabulaire des institutions indo-européennes consacré à la notion de « mesure », Émile Benveniste retrace le sens juridique de la racine osque *med- et son équivalence avec le latin ius. L’absence d’une filiation directe entre ce qui désigne le droit (ius) et le sujet-juriste – il n’y a pas un iuricus, mais seulement des juxtapositions (iuris consultus, iuris peritus, etc.) – démontrerait la dimension strictement objective du droit. Ce dernier serait ainsi conçu comme un corpus de formules techniques que le magistrat serait appelé à montrer beaucoup plus qu’à inventer. De ce point de vue, le droit est déjà-là, et aucune œuvre d’élaboration scientifique n’est requise. La « mesure » paraît ainsi inscrite dans un code de formules qu’il suffit simplement de connaître et d’appliquer dans le cadre d’un litige. À l’origine, la « mesure » du droit ne tient donc pas à une décision souveraine ou à une initiative personnelle quelconque qui viserait à instaurer un ordre dans une situation déterminée (Benveniste, 1969).

8  Je ne prends pas en compte, dans cet article, un autre champ décisif dans lequel la locution « prendre une mesure » est associée au travail de la police, et qui n’est plus celle de l’Ancien Régime mais celle du positivisme de la Troisième République : il s’agit des techniques d’identification des personnes, le « bertillonage », qui doivent leur nom à leur fondateur, Alphonse de Bertillon (1853-1914). En 1882, ce dernier crée le service d’anthropométrie de la préfecture de police parisienne. Le bertillonage consiste à réunir toutes les informations sur les parties du corps d’un individu qui ne changent pas durant une vie (Bertillon, 1893).

9  Inventé par Reinhart Koselleck, le mot Sattelzeit – littéralement le « temps de selle » – désigne la période comprise entre 1750 et 1850, durant laquelle les concepts politiques ont accompli leur modernisation historique.

10  Pour cet excursus historique, voir Huber (1963, p. 102-116).

11  Voir également un article sur la loi contre les vols de bois, paru dans la Rheinische Zeitung, le 27 octobre 1842 (Marx, 1982b).

12  La formule Lage der Sache pourrait rappeler celle de Natur der Sache qui, comme nous l’avons vu, caractérise la notion de mesure et celle d’équité. En réalité, la Lage der Sache suppose l’existence de faits extrinsèques et situationnels dont il faut tenir compte dans le cadre d’une action purement stratégique, là où la Natur der Sache aspire à trouver un authentique critère de justice qui soit intrinsèque.

13  La clause rebus sic stantibus (« les choses étant ce qu’elles sont ») est invoquée en droit international public pour justifier, à la suite d’un changement de la situation de fait, les dérogations aux normes des traités qui devraient être observées (pacta sunt servanda).

14  N.d.t. Bien qu’absentes de l’article original, nous avons choisi d’insérer ici, ainsi qu’en bibliographie, les références de ce texte de Carl Schmitt.

15  N.d.t. Cette expression peut être traduite par « état général et normal ».

16  En France, dans les années 1930, des positions analogues ont été exprimées par un juriste comme Pierre-Henri Teitgen, qui deviendra, en 1946, garde des Sceaux du premier gouvernement de Gaulle. Dans sa thèse, il soutient, à propos du pouvoir d’intervention de la police dans les droits des personnes, que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen a, certes, donné à la loi le pouvoir de limiter les libertés individuelles, mais que la « loi » doit être entendue dans un sens matériel, et qu’elle inclut aussi par conséquent les règlements de police : « […] le pouvoir de police n’est pas un pouvoir délégué par le législateur aux autorités administratives. Il est antérieur à la loi ; il appartient, par nature, au pouvoir exécutif et puise originairement dans ses fonctions tous les droits qui lui sont nécessaires pour maintenir l’ordre dont il est responsable » (Teitgen, 1934, p. 379).

17  Paru à l’origine dans les Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. Gedächtnisschrift für Walter Jellinek en 1955 à Munich (Isar Verlag), l’article a été republié dans un ouvrage ultérieur de Forsthoff (1976). En 1931, Carl Schmitt, en plein cœur de la crise qui suivit le krach boursier de 1929, voyait déjà dans l’alinéa 2 de l’article 48 de la Constitution l’instrument qui permettrait de passer d’une urgence de type politico-militaire à un état de nécessité et d’exception plus spécifiquement économique et financier (Schmitt, 1996).

18  Voir, à ce propos, différentes études de Yan Thomas (2005 notamment). Sur l’exception comme paradigme normal de gouvernement, voir Agamben (2003).

19  Sur la notion d’enormia et sa parenté avec la notion de démesure, voir Théry (2009). Une reconstruction très bien documentée des faits advenus à la caserne N. Bixio di Bolzaneto à Gênes se trouve dans Calandri (2008).

20  Sur les violences illégitimes exercées par la police en France, nous renvoyons à l’étude sociologique stimulante de Jobard (2002).

21  Selon Ferrajoli, l’ambiguïté de la police correspond parfaitement à l’esprit de l’absolutisme et à l’absence du principe de séparation des pouvoirs (Ferrajoli, 1989, p. 798 et suiv.). Nous pensons plutôt que la force normative de la police reste un fait relativement étranger aux changements des formes de gouvernement. Ce n’est, du reste, pas un hasard si, en Italie, le seul texte de sécurité publique, promulgué par décret royal le 18 juin 1931 (no 773), maintes fois corrigé par la Cour constitutionnelle, reste en vigueur. L’État de droit peut, et même doit, cultiver l’illusion qu’il est capable de soumettre à la loi la force matérielle de la police, mais il est conscient que l’ordre légal ne peut faire semblant de sacrifier le fondement matériel qui le sous-tend.

22  Pour une analyse du cas français, nous renvoyons à Napoli (2003a).

23  Sur les différents modèles de gestion de la protestation collective, voir Della Porta et Reiter éd. (1998 ; 2003, p. 11-45).

24  Ce non-savoir concerne un objet précis, les normes juridiques, et ne remet pas du tout en cause tous les autres savoirs qui orientent les pratiques de la police, auxquelles l’historiographie française la plus récente s’intéresse (Milliot, 2008 ; Denis, 2008a, 2008b ; Berlière et al. éd., 2008). Ce dernier volume recueille les contributions de tous les principaux spécialistes et se présente comme la somme la plus à jour de la recherche sur la police. Pour ce qui est des études sur les institutions et les pratiques de l’ordre public en Italie à l’époque moderne, il convient de mentionner les séminaires d’Antonielli (2002), et d’Antonielli et Donati (2003).

25  Le moniteur universel, vol. 28, p. 142.

26  Sur le problème de la discrétion de la police, voir Jellinek (1913, p. 201 et suiv.). Sur les limites de son action et sur ce que l’on définit de manière significative comme Übermaß (« démesure » ou « hors-mesure »), voir Jellinek (1913, p. 267 et suiv.). Plus récemment, voir Held-Daab (1996, p. 39-43).

27  En français dans le texte.

28  Du reste, l’historiographie plus récente n’hésite pas à parler d’« art de l’adaptation » à propos du pouvoir de la police. Voir, par exemple, Rousseaux (2008).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Paolo Napoli, « Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 20 | 2011, mis en ligne le 16 mai 2013, consulté le 19 novembre 2017. URL : http://traces.revues.org/5082 ; DOI : 10.4000/traces.5082

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Auteur

Paolo Napoli

directeur d’études à l’École des hautes études en sciences sociales, CENJ - Yan Thomas (Centre d’études des normes juridiques)

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